La mancata specificazione dei giorni di assenza del lavoratore, tali da causare il superamento del periodo di comporto, determina l’illegittimità del licenziamento.
Nota a Corte App. Roma 16 settembre 2013, n. 5735 e Cass. 16 settembre 2016, n. 18196
Francesco Belmonte
Il datore di lavoro che intenda licenziare il prestatore per superamento del periodo di comporto deve indicare le assenze in base alle quali ritenga superato il periodo di conservazione del posto di lavoro. Nel caso di non ottemperanza, non può tenersi conto di tali assenze ai fini della verifica del superamento del comporto stesso.
In tale linea si è pronunciata la Corte d’Appello di Roma (16 settembre 2013, n. 5735), la quale, in riforma della sentenza appellata, ha ritenuto illegittimo il licenziamento intimato da Poste Italiane ad un proprio dipendente, in quanto la società datrice non aveva specificato, sia nell’atto di licenziamento che a seguito della richiesta del lavoratore, i giorni di assenza dal lavoro, tali da determinare il superamento del periodo di comporto contrattualmente previsto.
Nel caso di specie, la Corte ha affermato che “la nota di Poste Italiane in data 28 ottobre 2008, di risposta alla richiesta del lavoratore di specificazione dei motivi di recesso, si presentava molto lacunosa, non contenendo – al pari dell’atto di intimazione del licenziamento – la dettagliata e specifica indicazione dei giorni di assenza computati nel numero globalmente indicato”, come era stato chiesto ai sensi dell’art. 2, L. 15 luglio 1966, n. 604.
I giudici, nel ritenere illegittimo il recesso, si sono uniformati al consolidato e condiviso indirizzo in materia della Cassazione (v. Cass. 10 febbraio 2015, n. 2554; Cass. 13 gennaio 2014, n. 471; Cass. 10 dicembre 2012, n. 22392; Cass. 13 luglio 2010, n. 16421; confermato recentemente da Cass. 16 settembre 2016, n. 18196), precisando che:
- è principio consolidato, nella giurisprudenza di legittimità, l’assimilabilità del licenziamento per superamento del periodo di comporto non al licenziamento disciplinare, ma al recesso per giustificato motivo oggettivo;
- è altrettanto pacifica l’applicabilità, alla fattispecie in esame, della disciplina prevista dall’art. 2, L. n. 604/66 (modificato dall’art. 2, co. 2, L. 11 maggio 1990, n. 108) sulla forma dell’atto e la comunicazione dei motivi del recesso, poiché nessuna disposizione speciale è dettata dall’art. 2110 c.c.;
- “pertanto, qualora l’atto di intimazione del licenziamento non precisi le assenze in base alle quali sia ritenuto superato il periodo di conservazione del posto di lavoro, il lavoratore ha la facoltà di chiedere al datore di lavoro di specificare tale aspetto fattuale delle ragioni del licenziamento”;
- nel caso in cui il datore di lavoro non ottemperi a simile richiesta, non può tenersi conto di tali assenze ai fini della verifica del superamento del periodo di comporto, “salva restando la possibilità per il datore di offrire in giudizio le suddette specificazioni qualora il lavoratore abbia direttamente impugnato il licenziamento”.
La disciplina richiamata dai giudici (art. 2, L. n. 604/66) è stata successivamente modificata dalla L. 28 giugno 2012, n. 92 (c.d. riforma Fornero), la quale ha introdotto l’obbligo di specificare contestualmente i motivi del licenziamento (ai sensi dell’ art. 1, co. 37, L. n. 92/2012, che ha sostituito il co. 2, L. n. 604/1966); pertanto, oggi, il datore di lavoro, nella comunicazione del recesso, è tenuto a indicare le giornate di assenza (in modo analitico e complessivamente) in base alle quali ritiene superato il periodo di conservazione del posto di lavoro, a differenza della precedente disciplina, in cui tale specificazione era subordinata alla richiesta del dipendente licenziato.