Il contratto di lavoro a tempo indeterminato stipulato con una Asl è travolto dalla dichiarazione di incostituzionalità dell’atto presupposto
Nota a Cass. 4 maggio 2017, n. 10841
Flavia Durval
Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, stipulato da una Azienda sanitaria locale sulla base di una procedura di stabilizzazione prevista da una legge regionale (L.R. Puglia n. 40/2007) e successivamente dichiarata incostituzionale (Corte Cost. n. 68/2011; v. anche n. 42/2011), non può restare insensibile alla dichiarazione di incostituzionalità della norma che aveva consentito il concorso riservato sull’errato presupposto che l’approvazione della graduatoria e la mancata impugnazione della stessa avevano determinato il definitivo consolidamento del diritto soggettivo all’assunzione.
Il principio è stato affermato dalla Cassazione (4 maggio 2017, n. 10841) che ha cassato App. Lecce, la quale aveva dichiarato l’illegittimità della risoluzione del contratto a tempo indeterminato stipulato fra una Asl ed una dott.ssa, condannando l’azienda alla immediata reintegrazione della lavoratrice nel posto di lavoro occupato in precedenza ed a corrispondere alla medesima l’indennità pari a 5 mensilità di retribuzione.
La Corte giunge alle sue conclusioni attraverso un’approfondita analisi dell’orientamento dei giudici di legittimità ed alla luce delle decisioni della Corte costituzionale. I punti nodali del suo ragionamento si basano essenzialmente su tre osservazioni.
a) Nel sistema delineato dal D.Lgs. n. 165 del 2001 – le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono assegnate al dominio del diritto pubblico, mentre la fase successiva della gestione ed esecuzione del rapporto è riservata al diritto privato. Pertanto, “gli atti principali della procedura concorsuale presentano una duplicità di natura giuridica, poiché il bando e la graduatoria finale, pur inserendosi nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, hanno anche la natura sostanziale, rispettivamente, di proposta al pubblico e di atto di individuazione del futuro contraente” (Cass. S.U. 2 ottobre 2012, n. 16728; Cass. S.U. 26 febbraio 2010, n. 4648; Cass. S.U. 16 aprile 2007, n. 8951).
Vi è quindi un inscindibile legame fra procedura concorsuale e rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica, in quanto la prima costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, nel senso che la validità di tale contratto è condizionata sia dall’assenza sia dalla illegittimità delle operazioni concorsuali, le quali “si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall’art. 35 del D. Lgs. n. 165 del 2001, attuativa del principio costituzionale affermato dall’art. 97, comma 4, della Carta fondamentale”.
b) Di conseguenza, “la approvazione della graduatoria e la successiva sottoscrizione del contratto individuale … non impediscono al datore di lavoro, che agisce con le capacità proprie del soggetto privato, di far valere, anche a rapporto già instaurato di fatto, la assenza del vincolo contrattuale conseguente alla nullità delle operazioni concorsuali” (in tal senso, Cass. 1 ottobre 2015, n. 19626).
In base ai suddetti principi, “discende che qualora, come nella fattispecie, venga dichiarata la incostituzionalità della norma che aveva consentito la procedura concorsuale riservata e non pubblica, il limite alla naturale retroattività della pronuncia non può essere costituito dalla definitiva approvazione della graduatoria, posto che quest’ultima definisce solo la fase prodromica alla costituzione del rapporto, che, anche successivamente, resta condizionato, quanto alla validità, dall’atto presupposto”.Ragionando diversamente, risulterebbe frustrato il criterio di accesso al lavoro pubblico mediante concorso, il quale è aperto alla generalità dei soggetti in possesso dei requisiti richiesti ed è strumentale alla realizzazione del buon andamento della pubblica amministrazione, exart. 97 Cost. Non è dunque ammissibile far leva solo sulla definitività della graduatoria approvata all’esito della procedura riservata; o, in altri termini, utilizzare gli esiti della procedura di stabilizzazione, pur a fronte della ritenuta illegittimità costituzionale della stessa.
c) Non ha dunque portata innovativa l’art. 16, co. 8, D.L. 6 luglio 2011 n. 98, conv. con mod. dalla L. n. 111/2011, che ha previsto la nullità delle assunzioni, degli inquadramenti e delle promozioni posti in essere in base a disposizioni dichiarate costituzionalmente illegittime, stabilendo anche l’obbligo per il dirigente di procedere “senza indugio a comunicare agli interessati gli effetti della predetta sentenza sul relativo rapporto di lavoro e sul correlato trattamento economico e al ritiro degli atti nulli”.
Tale precetto è, infatti, già “desumibile dai principi generali relativi alla efficacia delle sentenze della Corte Costituzionale ed ai rapporti fra procedimento concorsuale e stipulazione del contratto di lavoro”.