Diritto di precedenza nel contratto a termine e rapporto con l’apprendistato

Il diritto di precedenza per i lavoratori a termine

A) Ambito di applicazione. La legge prevede un’articolata disciplina del diritto di precedenza collegato al contratto di lavoro a tempo determinato (art. 24, D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81. Sulla disciplina del diritto di precedenza dei lavoratori a termine, cfr. EMILIANI, Il nuovo diritto di precedenza dei lavoratori a termine, in PERSIANI – PROIA (a cura di), La nuova disciplina del Welfare, Commentario alla legge 24 dicembre 2007, n. 247, Cedam, Padova, 2008, 101), non applicabile al lavoro pubblico, se non per la residuale ipotesi di personale assunto con richiesta ai Centri per l’impiego per profili professionali riferibili al possesso del titolo di studio della scuola dell’obbligo (art. 36, co. 5-bis, D.Lgs. n. 165/2001, introdotto dall’art. 17, co. 26, lett. d), L. n. 102/2009).

B) Applicabilità del diritto di precedenza. Perché scatti il diritto di precedenza nell’assunzione, deve sussistere una serie di condizioni:

1.Il lavoratore deve aver prestato la propria attività lavorativa con uno o più contratti a termine presso la stessa azienda per un periodo superiore a 6 mesi.

• Non rientrano nell’ambito di applicazione della previsione i contratti a termine presso aziende diverse, seppur collegate tra loro, mentre sono compresi quelli presso diverse unità produttive della medesima azienda, anche se ubicate in zone o città diverse (E MASSI, Diritti di precedenza nelle assunzioni, in prat. lav., 2008, 613).
• Dal computo dei 6 mesi vanno esclusi i periodi lavorati con altre tipologie contrattuali a tempo indeterminato, come l’apprendistato o la somministrazione di lavoro in staff leasing (E. MASSI, loc. cit.).
• Per le lavoratrici, ai fini dell’individuazione del limite minimo di 6 mesi di durata del rapporto a termine, devono computarsi anche i periodi di congedo obbligatorio di maternità (pari a 5 mesi e 1 giorno, ex 16, co. 1, D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (art. 24, co. 2, D.Lgs. n. 81/2015).
• Alle medesime lavoratrici (che abbiano cioè maturato un diritto di precedenza avendo prestato attività lavorativa per un periodo superiore a 6 mesi comprensivo di un periodo di congedo obbligatorio) è riconosciuto il diritto di precedenza anche nelle assunzioni a tempo determinato effettuate: a) dal medesimo datore di lavoro; b) entro i successivi 12 mesi; c) con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine.

2. In tal caso, egli ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro nei successivi 12 mesi.

3. Tali assunzioni, per configurare un diritto di precedenza, devono riferirsi alle mansioni già espletate, salvo diversa regolamentazione della contrattazione collettiva, anche aziendale (art. 24, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015).

• Grava sul prestatore di lavoro (interessato a far valere il diritto di precedenza di cui all’art. 5, co. 4-quater, D.Lgs. n. 368/2001 – ora art. 24, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015) l’onere di dimostrare che i dipendenti assunti a tempo indeterminato sono adibiti alle stesse mansioni da lui espletate durante il rapporto di lavoro a termine (Trib. Roma 28 giugno 2012, n. 12176, in Guida lav., 2012, 38, 41).
• Qualora, nell’ambito della successione di più contratti a termine utili per il raggiungimento del semestre richiesto, il lavoratore sia stato adibito a mansioni diverse, sarà necessario operare un autonomo conteggio riferito a ciascuna mansione
• Come si è visto, vi è la possibilità, per i contratti collettivi (anche aziendali), di derogare, ampliando e/o riducendo, il termine legale dei 6 mesi per l’esercizio del diritto di precedenza (art. 24, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015).

C) Diritto di precedenza e apprendistato. Non costituisce violazione del diritto di precedenza del lavoratore a termine di cui all’art. 24, co. 1, D.Lgs. n. 81/2015:

I) la prosecuzione del rapporto di lavoro, al termine del periodo formativo, con un apprendista già in forza presso la stessa azienda, non trattandosi di una nuova assunzione. L’apprendistato, infatti, è un rapporto a tempo indeterminato che, una volta superato il periodo formativo a termine, prosegue come comune rapporto di lavoro;

II) la nuova assunzione, con contratto di apprendistato, di un altro lavoratore che sia già qualificato per la mansione oggetto del contratto di apprendistato in virtù dei pregressi rapporti di lavoro a tempo determinato (grazie ai quali egli vanta il diritto di precedenza). (Min. Lav. Interpello 8 agosto 2017, n. 2).

Con riguardo a tale secondo profilo, il Ministero del Lavoro (Interpello n. 8/2007) aveva già fornito una risposta alla Confindustria circa la possibilità che un’azienda assuma con contratto di apprendistato professionalizzante uno o più soggetti che abbiano già prestato servizio presso la medesima impresa con rapporti di natura temporanea, quale, ad esempio, un contratto a tempo determinato, precisando che non vi sono previsioni normative che escludano la possibilità di assumere giovani in apprendistato “solo per il fatto di essere già stati in precedenza impiegati o comunque utilizzati dalla stessa impresa”.

Non si pone alcun problema laddove il soggetto da assumere con contratto di apprendistato professionalizzante abbia svolto in precedenza un periodo lavorativo in forza di una diversa qualifica professionale. Ciò, in quanto vi sia un “comune interesse delle parti ad un mutamento delle mansioni contrattuali o di quelle precedentemente svolte e, quindi, alla prosecuzione del rapporto di lavoro con mansioni diverse, in quanto in tali situazioni il contratto … può assolvere pienamente alla sua ragione causale, quale mezzo idoneo a promuovere l’acquisizione di nuove professionalità (nell’interesse del lavoratore), oltre che l’esatto adempimento delle diverse mansioni (nell’interesse del datore di lavoro)” (Cass. 6 giugno 2002, n. 8250).

Per quanto concerne, invece, l’eventuale coincidenza della qualifica professionale già in possesso del lavoratore con la qualifica cui tende il rapporto di natura formativa, è ammissibile che un “lavoratore già impegnato con un contratto di natura formativa possa essere parte di un ulteriore contratto che abbia come oggetto altro tipo di formazione, anche se astrattamente rientri nella stessa qualifica contrattuale, purché l’ulteriore contratto sia idoneo a conferire una professionalità diversa da quella già acquisita”(Cass.1°novembre 2004, n. 17574). La formazione professionale dell’apprendista è infatti volta “alla acquisizione di un bagaglio formativo di nozioni di carattere teorico-pratico quanto più completo possibile, legato non solamente allo svolgimento della mansione assegnata, individuata dalla qualifica contrattuale, ma ad una più complessa ed articolata conoscenza sia del contesto lavorativo che delle attività che in esso sono svolte”, anche mediante l’arricchimento complessivo delle competenze di base trasversali e tecnico professionali del lavoratore.

In tal caso, perciò, occorrerà valutare i “contenuti formativi “diversi ed ulteriori” in grado di giustificare sia l’instaurazione del contratto di apprendistato, sia una eventuale diversa rimodulazione della durata dello stesso proprio in considerazione delle preesistenti esperienze del lavoratore” (Min. Lav. Interpello n. 8/2007).

D) Diritto di precedenza e attività stagionali. Il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza (senza che rilevi la durata complessiva del lavoro già svolto) rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali (art. 24, co. 3, D.Lgs. n. 81/2015).

Relativamente ai datori di lavoro che svolgono la propria attività in cicli stagionali, la legge, come noto, rimette alla contrattazione collettiva l’individuazione di “specifiche modalità di svolgimento del contratto di apprendistato, anche a tempo determinato”. Spetta perciò alle parti sociali il compito di regolamentare la tipologia contrattuale proprio in ragione delle particolarità del settore.

Quanto alle previsioni di ordine generale sulla “stabilizzazione” degli apprendisti, il Ministero del Lavoro ha rilevato che non possano ritenersi applicabili anche nell’ambito delle attività stagionali. In tal caso, ai lavoratori apprendisti potranno “invece trovare applicazione le discipline contrattuali che assegnano eventuali diritti di precedenza ai fini di nuove assunzioni per lo svolgimento delle attività stagionali presso il medesimo datore di lavoro” (Interpello n. 5/2013).

E) Esercizio del diritto: manifestazione scritta. ll diritto di precedenza nell’ambito della disciplina del contratto a tempo determinato viene esercitato previa manifestazione espressa per iscritto da parte del lavoratore; pertanto, in assenza, il datore di lavoro può legittimamente procedere all’assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere, potendo godere anche degli incentivi previsti dalla legge 28 dicembre 2015, n. 208 (Min. Lav. Interpello 12 febbraio 2016, n. 7).

In particolare, i diritti di precedenza di cui all’art. 24, co. 1, 2 e 3, D.Lgs. n. 81/2015 (derivanti dalla durata del contratto superiore a 6 mesi, dalla maternità e dall’attività stagionale) devono essere espressamente richiamati nel contratto a termine stipulato per iscritto (ai sensi dell’art. 19, co. 4, D.Lgs. n. 81/2015) e possono essere esercitati dal lavoratore se lo stesso ha manifestato la propria volontà entro, rispettivamente, 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro, per la casistica generale, e 3 mesi dalla cessazione per lo svolgimento di attività stagionali (art. 24, co. 4, D.Lgs. n. 81/2015).

Tali diritti di precedenza si estinguono entro 1 anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro (art. 24, co. 4, D.Lgs. n. 81/2015). Decorso tale termine, anche se il lavoratore ha manifestato il proprio interesse a venire di nuovo occupato dal medesimo datore di lavoro, quest’ultimo potrà liberamente instaurare un nuovo rapporto con un differente lavoratore.

Il lavoratore che abbia manifestato la propria volontà di usufruire dei diritti di precedenza nei termini anzidetti, in caso di mancata ottemperanza da parte del datore di lavoro può ricorrere al giudice al fine di ottenerne l’esecuzione coattiva.

I diritti di precedenza non esimono, comunque, il datore di lavoro dall’obbligo di assumere lavoratori disabili nell’ipotesi in cui si verifichi una “scopertura” della quota di riserva prevista dall’art. 3, co. 1, L. 6 marzo 1999, n. 68, e successive modifiche ed integrazioni.

F) Conseguenze derivanti dalla violazione del diritto di precedenza. Il legislatore non ha predeterminato le conseguenze sanzionatorie derivanti dalla violazione del diritto di precedenza, Sono da escludere conseguenze sul rapporto di lavoro instaurato in violazione del diritto in questione, tenuto conto che i terzi non possono subire, in generale, effetti negativi dalla violazione di obbligazioni esistenti tra due parti. La giurisprudenza maggioritaria esclude la costituzione del rapporto di lavoro in forma specifica (art. 2932 c.c.), ammettendo solo un diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1218 c.c. v. Cass. 26 agosto 2003, n. 12505; Trib. Milano 28 aprile 1990).

 LA NORMA (art. 24, D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81):

“1. Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine.

2. Per le lavoratrici, il congedo di maternità di cui al Capo III del decreto legislativo n. 151 del 2001, e successive modificazioni, usufruito nell’esecuzione di un contratto a tempo determinato presso lo stesso datore di lavoro, concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza di cui al comma 1. Alle medesime lavoratrici è altresì riconosciuto, alle stesse condizioni di cui al comma 1, il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine.

3. Il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali.

4. Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nell’atto scritto di cui all’articolo 19, comma 4, e può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti per iscritto la propria volontà in tal senso al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro nei casi di cui ai commi 1 e 2, ed entro tre mesi nel caso di cui al comma 3. Il diritto di precedenza si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto”.

FD