Il medico cui sia conferito ad interim l’incarico di direttore sanitario del presidio ospedaliero non ha diritto all’indennità di direzione di struttura.
Nota a Cass. (ord.) 15 novembre 2017, n. 27121
Maria Novella Bettini
“Il dirigente preposto ad una struttura complessa è sostituito, in caso di sua assenza o impedimento, da altro dirigente della struttura o del dipartimento individuato dal responsabile della struttura stessa; alle predette mansioni superiori non si applica l’art. 2103, primo comma, del codice civile” (art. 15 ter, co.5, D.Lgs. n. 502/1992). Non trova dunque applicazione la disciplina codicistica in materia di assegnazione di mansioni superiori, atteso che per gli incarichi dirigenziali tale normativa è esclusa esplicitamente dal testo unico sul pubblico impiego di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 19, co. 1 (in tale senso, Cass. n. 584/2016 e n.15577/2015).
Lo ha affermato la Corte di Cassazione (ord. 15 novembre 2017, n. 27121), precisando che si applica, invece, l’art. 24 del D.Lgs. n. 165/2001, secondo cui il trattamento economico dei dirigenti, ivi compreso quello accessorio, è determinato dai contratti collettivi per le aree dirigenziali. La disposizione correla altresì il trattamento economico accessorio “alle funzioni attribuite, alle connesse responsabilità e ai risultati conseguiti”, e, al co 3, dispone che detto trattamento (determinato ai sensi dei co. 1 e 2) “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa” (v. Cass. n. 584/2016 e Cass. n. 15577/2015).
Nello specifico, la norma stabilisce che: 1. La retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite, alle connesse responsabilità e ai risultati conseguiti. La graduazione delle funzioni e responsabilità ai fini del trattamento accessorio è definita, ai sensi dell’articolo 4, con decreto ministeriale per le amministrazioni dello Stato e con provvedimenti dei rispettivi organi di governo per le altre amministrazioni o enti, ferma restando comunque l’osservanza dei criteri e dei limiti delle compatibilità finanziarie fissate dal Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. 1-bis. Il trattamento accessorio collegato ai risultati deve costituire almeno il 30 per cento della retribuzione complessiva del dirigente considerata al netto della retribuzione individuale di anzianità e degli incarichi aggiuntivi soggetti al regime dell’onnicomprensività. 1-ter. I contratti collettivi nazionali incrementano progressivamente la componente legata al risultato, in modo da adeguarsi a quanto disposto dal comma 1-bis, entro la tornata contrattuale successiva a quella decorrente dal 1° gennaio 2010, destinando comunque a tale componente tutti gli incrementi previsti per la parte accessoria della retribuzione. La disposizione di cui al comma 1-bis non si applica alla dirigenza del Servizio sanitario nazionale e dall’attuazione del medesimo comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. 1-quater. La parte della retribuzione collegata al raggiungimento dei risultati della prestazione non può essere corrisposta al dirigente responsabile qualora l’amministrazione di appartenenza, decorso il periodo transitorio di sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo di attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni, non abbia predisposto il sistema di valutazione di cui al Titolo II del citato decreto legislativo. 2. Per gli incarichi di uffici dirigenziali di livello generale ai sensi dell’articolo 19, commi 3 e 4, con contratto individuale è stabilito il trattamento economico fondamentale, assumendo come parametri di base i valori economici massimi contemplati dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, e sono determinati gli istituti del trattamento economico accessorio, collegato al livello di responsabilità attribuito con l’incarico di funzione ed ai risultati conseguiti nell’attività amministrativa e di gestione, ed i relativi importi. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze sono stabiliti i criteri per l’individuazione dei trattamenti accessori massimi, secondo principi di contenimento della spesa e di uniformità e perequazione. 3. Il trattamento economico determinato ai sensi dei commi 1 e 2 remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa; i compensi dovuti dai terzi sono corrisposti direttamente alla medesima amministrazione e confluiscono nelle risorse destinate al trattamento economico accessorio della dirigenza. 4. Per il restante personale con qualifica dirigenziale indicato dall’articolo 3, comma 1, la retribuzione è determinata ai sensi dell’articolo 2, commi 5 e 7, della legge 6 marzo 1992, n. 216 nonché dalle successive modifiche ed integrazioni della relativa disciplina. 5. Il bilancio triennale e le relative leggi finanziarie, nell’ambito delle risorse da destinare ai miglioramenti economici delle categorie di personale di cui all’articolo 3, indicano le somme da destinare, in caso di perequazione, al riequilibrio del trattamento economico del restante personale dirigente civile e militare non contrattualizzato con il trattamento previsto dai contratti collettivi nazionali per i dirigenti del comparto ministeri, tenendo conto dei rispettivi trattamenti economici complessivi e degli incrementi comunque determinatisi a partire dal febbraio 1993 e secondo i criteri indicati nell’articolo 1, comma 2, della legge 2 ottobre 1997, n. 334. 6. I fondi per la perequazione di cui all’articolo 2 della legge 2 ottobre 1997, n. 334, destinati al personale di cui all’articolo 3, comma 2, sono assegnati alle università e da queste utilizzati per l’incentivazione dell’impegno didattico dei professori e ricercatori universitari, con particolare riferimento al sostegno dell’innovazione didattica, delle attività di orientamento e tutorato, della diversificazione dell’offerta formativa. Le università possono destinare allo stesso scopo propri fondi, utilizzando anche le somme attualmente stanziate per il pagamento delle supplenze e degli affidamenti. Le università possono erogare, a valere sul proprio bilancio, appositi compensi incentivanti ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività di ricerca nell’ambito dei progetti e dei programmi dell’Unione europea e internazionali. L’incentivazione, a valere sui fondi di cui all’articolo 2 della predetta legge n. 334 del 1997, è erogata come assegno aggiuntivo pensionabile. 7. I compensi spettanti in base a norme speciali ai dirigenti dei ruoli di cui all’articolo 23 o equiparati sono assorbiti nel trattamento economico attribuito ai sensi dei commi precedenti. 8. Ai fini della determinazione del trattamento economico accessorio le risorse che si rendono disponibili ai sensi del comma 7 confluiscono in appositi fondi istituiti presso ciascuna amministrazione, unitamente agli altri compensi previsti dal presente articolo.
L’art. 18 del contratto collettivo dell’Area della dirigenza medica e veterinaria del Servizio sanitario nazionale (specificamente: artt. 18, ccnl 8 giugno 2000, I biennio economico; 8, ccnl 22 febbraio 2001; 38, co. 4, ccnl 10 febbraio 2004 e 11, ccnl 3 novembre 2005) disciplina “le sostituzioni” tenendo conto delle diverse fattispecie e prevedendo la necessità di nomina formale nonché la corresponsione per un limitato periodo di una indennità di sostituzione.
In particolare, la disposizione prevede che “1. In caso di assenza per ferie o malattia o altro impedimento del direttore di dipartimento, la sua sostituzione è affidata dall’azienda ad altro dirigente con incarico di direzione di struttura complessa da lui stesso preventivamente individuato con cadenza annuale. Analogamente si procede nei casi di altre articolazioni aziendali che, pur non configurandosi con tale denominazione ricomprendano – secondo l’atto aziendale più strutture complesse. 2. Nei casi di assenza previsti dal comma 1 da parte del dirigente con incarico di direzione di struttura complessa, la sostituzione è affidata dall’azienda, con apposito atto, ad altro dirigente della struttura medesima indicato entro il 31 gennaio di ciascun anno dal responsabile della struttura complessa che – a tal fine – si avvale dei seguenti criteri: A. il dirigente deve essere titolare di un incarico di struttura semplice ovvero di alta specializzazione o, comunque, della tipologia c) di cui all’art. 27, ccnl 8.6.2000 I biennio economico (Tipologie di incarico) con riferimento, ove previsto, alla disciplina di appartenenza; B. valutazione comparata del curriculum prodotto dei dirigenti interessati. 3. Le disposizioni del comma 2 si applicano anche nel caso di strutture semplici che non siano articolazione interna di strutture complesse ed in cui il massimo livello dirigenziale sia rappresentato dall’ incarico di struttura semplice. 4. Nel caso che l’assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui ai DPR. 483 e 484/1997 ovvero dell’art. 17 bis del dlgs 502/1992. In tal caso può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici. 5. Nei casi in cui l’assenza dei dirigenti indicati nei commi precedenti, sia dovuta alla fruizione di una aspettativa senza assegni per il conferimento di incarico di direttore generale ovvero di direttore sanitario e di direttore dei servizi sociali – ove previsto dalle leggi regionali – presso la stessa o altra azienda, ovvero per mandato elettorale ai sensi dell’art. 68 del dlgs 165 del 2001 e della legge 816/1985 e successive modifiche o per distacco sindacale, l’azienda applica il comma 4 e provvede con l’assunzione di altro dirigente con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato per la durata dell’aspettativa concessa, nel rispetto delle procedure richiamate nel comma. 6. Il rapporto di lavoro del dirigente assunto con contratto a tempo determinato ai sensi del comma 5, è disciplinato dall’art. 16 del ccnl 5 dicembre 1996 (Assunzioni a tempo determinato). La disciplina dell’incarico conferito è quella prevista dall’art. 15 e seguenti del d.lgs 502/1992 e dal presente contratto per quanto attiene le verifiche, durata ed altri istituti applicabili. Il contratto si risolve automaticamente allo scadere in caso di mancato rinnovo ed anticipatamente in caso di rientro del titolare prima del termine. Al rientro in servizio, il dirigente sostituito completa il proprio periodo di incarico ed è soggetto alla verifica e valutazione di cui all’art. 2 e segg. del ccnl 3.11.2005 I biennio economico (La verifica e valutazione dei dirigenti). 7. Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione dei commi 1, 2 e 4 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile di € 535,0579 e per la sostituzione di cui al comma 3 di € 267,5280. Alla corresponsione delle indennità si provvede o con le risorse o del fondo dell’art. 50 del ccnl 8.6.2000 (Fondo per il finanziamento della retribuzione di posizione) o di quello di cui all’art. 52 ccnl 8.6.2000 (Fondo per il finanziamento della retribuzione di risultato) per tutta la durata della sostituzione. La presente clausola si applica ad ogni eventuale periodo di sostituzione anche se ripetuto nel corso dello stesso anno. L’indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati. 8. Le aziende, ove non possano fare ricorso alle sostituzioni di cui ai commi precedenti, possono affidare la struttura temporaneamente priva di titolare ad altro dirigente con corrispondente incarico ….”
Più specificamente, il comma 7 stabilisce che la sostituzione non configura una mansione superiore in quanto avviene “nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria” e non comporta, per il dirigente incaricato della sostituzione stessa, la corresponsione di alcun emolumento per i primi due mesi. (“Nel caso che l’assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui ai DPR. 483 e 484/1997 ovvero dell’art. 17 bis del dlgs 502/1992. In tal caso può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici” (co.4)). E, qualora la sostituzione si protragga continuativamente oltre i due mesi, “al dirigente compete una indennità mensile per ogni periodo di sostituzione “anche se ripetuto nel corso dello stesso anno. L’indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati”.
Orbene, secondo i giudici, anche se l’art. 18 del ccnl dirigenza medica disciplina la sostituzione prevedendo un’apposita indennità, manca una disposizione che, in caso di inosservanza del termine anzidetto (sei e dodici mesi) attribuisca al sostituto il trattamento accessorio del sostituito (tra cui l’indennità di dirigente di struttura complessa). Al contrario, “le parti sociali hanno previsto in luogo del trattamento accessorio l’indennità sostitutiva, considerando adeguata l’indennità di cui trattasi con riferimento proprio allo svolgimento in via sostitutiva dell’incarico di dirigente di direzione di struttura complessa”.
In ragione dell’adeguatezza, stabilita dall’autonomia collettiva, cade l’eccezione che la mancata erogazione dell’indennità accessoria configuri una inosservanza dell’art. 36 Cost., in quanto non è riscontrabile una violazione dei due diritti distinti (che si integrano a vicenda – v. Cass., n. 24449/2016), sanciti nel primo comma e cioè:
a) quello ad una retribuzione proporzionata – che garantisce ai lavoratori «una ragionevole commisurazione della propria ricompensa alla quantità e alla qualità dell’attività prestata» e, dunque, «un criterio positivo di carattere generale» -;
b) e quello ad una retribuzione sufficiente – che dà diritto ad «una retribuzione non inferiore agli standards minimi necessari per vivere una vita a misura d’uomo», ovvero ad «una ricompensa complessiva che non ricada sotto il livello minimo, ritenuto, in un determinato momento storico e nelle concrete condizioni di vita esistenti, necessario ad assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa» -, segnando «un limite negativo, invalicabile in assoluto» che non viene in rilievo nella fattispecie esaminata dalla Corte (che ha cassato App. Salerno n. 1075/2010).
La Cassazione ha poi rilevato che il medico ricorrente non era mai stato firmatario di un contratto d’incarico dirigenziale e non era mai stato sottoposto ai controlli e alle valutazioni periodiche di risultato da parte degli organi preposti. E, a tale riguardo, puntualizza che la dirigenza sanitaria è collocata in un ruolo unico, distinto per profili professionali ed in un unico livello articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali. Inoltre, le funzioni dirigenziali (di II livello) possono essere attribuite solo a seguito di procedura selettiva pubblica e l’attribuzione dell’incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal direttore generale sulla base della selezione attuata da apposita commissione e di una specifica procedura concorsuale (v. art. 15 bis, co. 7 bis e ter, D. Lgs. n. 502/1992). Per tali disposizioni:
(7-bis). “Le regioni, nei limiti delle risorse finanziarie ordinarie, e nei limiti del numero delle strutture complesse previste dall’atto aziendale di cui all’articolo 3, comma 1-bis, tenuto conto delle norme in materia stabilite dalla contrattazione collettiva, disciplinano i criteri e le procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa, previo avviso cui l’azienda è tenuta a dare adeguata pubblicità, sulla base dei seguenti principi: a) la selezione viene effettuata da una commissione composta dal direttore sanitario dell’azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell’incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo costituito dall’insieme degli elenchi regionali dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del Servizio sanitario nazionale. Qualora fossero sorteggiati tre direttori di struttura complessa della medesima regione ove ha sede l’azienda interessata alla copertura del posto, non si procede alla nomina del terzo sorteggiato e si prosegue nel sorteggio fino ad individuare almeno un componente della commissione direttore di struttura complessa in regione diversa da quella ove ha sede la predetta azienda. La commissione elegge un presidente tra i tre componenti sorteggiati; in caso di parità di voti è eletto il componente più anziano. In caso di parità nelle deliberazioni della commissione prevale il voto del presidente; b) la commissione riceve dall’azienda il profilo professionale del dirigente da incaricare. Sulla base dell’analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell’attività svolta, dell’aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio, la commissione presenta al direttore generale una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti. Il direttore generale individua il candidato da nominare nell’ambito della terna predisposta dalla commissione; ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta. L’azienda sanitaria interessata può preventivamente stabilire che, nei due anni successivi alla data del conferimento dell’incarico, nel caso in cui il dirigente a cui è stato conferito l’incarico dovesse dimettersi o decadere, si procede alla sostituzione conferendo l’incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale; c) la nomina dei responsabili di unità operativa complessa a direzione universitaria è effettuata dal direttore generale d’intesa con il rettore, sentito il dipartimento universitario competente, ovvero, laddove costituita, la competente struttura di raccordo interdipartimentale, sulla base del curriculum scientifico e professionale del responsabile da nominare; d) il profilo professionale del dirigente da incaricare, i curricula dei candidati, la relazione della commissione sono pubblicati sul sito internet dell’azienda prima della nomina. Sono altresì pubblicate sul medesimo sito le motivazioni della scelta da parte del direttore generale di cui alla lettera b), terzo periodo. I curricula dei candidati e l’atto motivato di nomina sono pubblicati sul sito dell’ateneo e dell’azienda ospedaliero-universitaria interessati.
(7-ter). L’incarico di direttore di struttura complessa è soggetto a conferma al termine di un periodo di prova di sei mesi, prorogabile di altri sei, a decorrere dalla data di nomina a detto incarico, sulla base della valutazione di cui al comma 5”.
Secondo poi il ccnl dell’area dirigenza medica (8 giugno 2000, I biennio economico, art. 29, e 3 novembre 2005, art. 24), relativo all’affidamento e revoca degli incarichi di direzione di struttura complessa: “1. Gli incarichi di direzione di struttura complessa sono conferiti con le procedure previste dal DPR 484/1997, nel limite del numero stabilito dall’atto aziendale. Ciò, fatto salvo quanto previsto, nel periodo transitorio, dall’art. 27, co. 4, ccnl 8 giugno 2000, I biennio economico (Tipologie di incarico), come mod. dall’art. 4 ccnl 6 maggio 2010”. Secondo tale ultima norma: “Per struttura complessa – sino all’emanazione dell’atto di indirizzo e coordinamento previsto dall’ art. 15 quinquies, comma 6 del d.lgs. n. 502 del 1992 e del conseguente atto aziendale – si considerano tutte le strutture già riservate in azienda ai dirigenti di ex II livello”.