Diversamente dal recesso per ritorsione nei confronti del lavoratore, il licenziamento discriminatorio è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta. Il licenziamento discriminatorio, infatti, non richiede un motivo illecito, né postula che esso sia esclusivo e determinante, come accade per il licenziamento ritorsivo. “La nullità derivante dal divieto di discriminazione discende, infatti, direttamente dalla violazione di specifiche norme di diritto interno ed europeo, senza passare attraverso la mediazione dell’articolo 1345 c.c.”. E anche l’onere della prova risulta assai più rigoroso in materia di ritorsione, estendendosi al motivo illecito unico e determinante, mentre in materia di discriminazioni il lavoratore può avvalersi delle presunzioni agevolate previste per legge (la prova della ritorsione può essere fornita attraverso presunzioni, purché siano gravi e precise – v. Cass. n. 3373/2017).
Il licenziamento determinato da ragioni discriminatorie (ex L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 4, L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 15 e L. n. 108/1990, art. 3) è nullo indipendentemente dalla motivazione addotta, con ciò evidenziando la idoneità della condotta discriminatoria a determinare di per sé sola la nullità del licenziamento. In questo senso, rileva la previsione, contenuta nella L. n. 125/1991, art. 4 (oggi D.Lgs. n. 150/2011, art. 28), secondo cui il lavoratore che esercita l’ azione a tutela dalla discriminazione può limitarsi a fornire elementi di fatto – desunti anche da dati di carattere statistico (relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti) – idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori, spettando in tal caso al convenuto l’onere della prova sulla insussistenza della discriminazione.
La discriminazione – diversamente dal motivo illecito – opera, dunque, presuntivamente, in ragione del mero rilievo del trattamento deteriore riservato al lavoratore, quale effetto della sua appartenenza alla categoria protetta, ed a prescindere dalla volontà illecita del datore di lavoro e dalla sussistenza di una giustificazione fondante la condotta discriminatoria. Pertanto, per dimostrare la discriminazione nel licenziamento, il ricorrente dovrà allegare elementi sufficienti a far emergere, anche in via presuntiva, il collegamento causale tra l’appartenenza ad una categoria protetta e il recesso, mentre non sarà richiesto di dimostrare l’intento discriminatorio dell’agente. Assolto tale onere probatorio, sarà compito del datore di lavoro fornire elementi di prova contraria sufficienti ad escludere la discriminazione, dimostrando che il licenziamento è sorretto da un giustificato motivo di licenziamento (art. 3, L. n. 604/1966) ovvero da una giusta causa (art. 2119 c.c.), con esclusione di ogni possibile collegamento con il fattore di discriminazione invocato (v. Cass. 5 aprile 2016, n. 6575, FI, 2016, I, 1687; l’assimilazione del licenziamento ritorsivo al licenziamento discriminatorio viene compiuta in alcune pronunzie della Cassazione – cfr. n. 17087/2011 – allo scopo di estendere al licenziamento ritorsivo le tutele previste per il licenziamento discriminatorio).
P.P.