Le attività ludiche o lavorative del dipendente assente dal lavoro per malattia giustificano il licenziamento qualora rivelino la simulazione della malattia ovvero pregiudichino la possibilità di un pronto recupero dell’integrità psico-fisica del prestatore.
Nota a Cass. 13 marzo 2018, n. 6047
Silvia Rossi
Qualora il lavoratore assente per malattia si esibisca in un concerto serale, la sua condotta è idonea a giustificare il recesso per violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà qualora l’attività svolta (prestata o meno a titolo oneroso) “sia per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una sua fraudolenta simulazione, ovvero quando, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l’attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore, ferma restando la necessità che nella contestazione dell’addebito emerga con chiarezza il profilo fattuale, così da consentire una adeguata difesa da parte del lavoratore”.
Il principio è affermato dalla Corte di Cassazione 13 marzo 2018, n. 6047, in linea con l’orientamento consolidato (v., fra le tante, Cass. n. 17625/2014).
In altre parole, il lavoratore, durante la malattia, “si deve adoperare affinché non venga ritardata la guarigione”, astenendosi da ogni attività che possa comprometterla.
Nella fattispecie considerata, invece, il lavoratore, affetto da lombosciatalgia, si era sottoposto a: “viaggio in macchina su strada tortuosa, attesa sul luogo del concerto con una temperatura non confacente alla malattia, esibizione per due ore, in piedi e sostenendo il peso della fisarmonica”, e, pertanto, non aveva rispettato l’obbligo di tenere condotte prudenziali in vista della propria guarigione. Ne consegue che, laddove il prestatore svolga un’attività lavorativa durante l’assenza per malattia, è legittimo il licenziamento o perché si presume l’inesistenza della malattia, evidenziandosi una fraudolente simulazione, o perché l’attività stessa (valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte) può pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (v., ex plurimis, Cass. n. 17625/2014, Cass. n. 24812/2016, Cass. n. 21667/2017).
Inoltre, l’espletamento di attività extralavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare non solo se da tale comportamento deriva un’effettiva impossibilità temporanea della ripresa del lavoro, ma anche quando la ripresa è solo messa in pericolo dalla condotta imprudente. In tal caso, si riscontra una violazione delle previsioni contenute nel codice civile, di cui agli artt. 2110 (tutela della malattia), 2104 (dovere di diligenza), 2105 (dovere di fedeltà), 1175 e 1375 (obblighi di buona fede e correttezza) (in questo senso, v. Cass. n. 16465/2015).
Ciò non significa che il lavoratore assente per malattia – il quale, quindi, non effettua legittimamente la prestazione lavorativa – debba astenersi da ogni altra attività, “quale in ipotesi un’attività ludica o di intrattenimento, anche espressione dei diritti della persona, ma la stessa non solo deve essere compatibile con lo stato di malattia, ma deve essere altresì conforme all’obbligo di correttezza e buona fede, gravante sul lavoratore, di adottare ogni cautela idonea perché cessi lo stato di malattia, con conseguente recupero dell’idoneità al lavoro, ma non ne ha fatto corretta applicazione”.
Nella fattispecie, la società aveva irrogato il licenziamento, con la seguente contestazione: “La scrivente società è venuta a conoscenza che nel periodo di sua assenza dal servizio a far data dal 15 luglio u.s. e sino al 18 luglio u.s., a seguito di presunta malattia, ella si è esibito in pubblico svolgendo attività di concertista unitamente ad altre persone.
In particolare, ella, in data (OMISSIS), presso la località di (OMISSIS), si è esibito in un concerto con quella che è emerso essere la sua band, denominata (OMISSIS), nell’ambito di una serata organizzata per la festa Madonna del Carmelo protettrice di (OMISSIS).
Inoltre è emerso che tale suo impegno da concertista è stato pubblicizzato sulla stampa locale e di settore ed in particolare dal giornale (OMISSIS) in data (OMISSIS), oltreché – a quanto riferito – da lei stesso nel suo profilo Facebook”.
La società, inoltre, aveva contestato la decisione dei giudici di merito sostenendo che vi erano taluni elementi che evidenziavano la simulazione dello stato di malattia e cioè:
“la fissazione con anticipo delle date delle rappresentazioni;
la distanza (45 Km) del luogo del concerto dal luogo di residenza del lavoratore;
una foto sul profilo Facebook che evidenziava che il lavoratore suonava la fisarmonica in piedi;
la durata del periodo di malattia a cavallo della esibizione;
l’invito del medico al G. a riguardarsi in ragione dello stato di salute;
la prescrizione di medicine che non avrebbero avuto effetto antinfiammatorio e la mancanza di accertamenti specialistici;
la circostanza che le mansioni svolte in azienda comportavano un impegno fisico meno gravoso di quello richiesto dall’esibizione.
Nè poteva attribuirsi valore al certificato medico redatto in base a dichiarazioni del paziente, e senza accertamenti specialistici specifici”.
Peraltro, “il lavoratore era consapevole che, ponendo in essere la suddetta condotta, avrebbe potuto essere sottoposto a procedimento disciplinare, essendo già incorso in sanzione disciplinare, evidenziandosi, così, da parte dello stesso, una non curanza nella considerazione dei propri comportamenti sul rapporto di lavoro e la violazione del rapporto di fiducia e fedeltà”.