Il medico c.d. frequentatore, utilizzato in modo continuativo per far fronte alle ordinarie esigenze del reparto, ha diritto all’indennizzo ex art. 2041 c.c.
Nota a Trib. Roma 29 marzo 2018, n. 2566
Maria Novella Bettini
Il medico specializzato c.d. frequentatore, che svolga la sua prestazione con modalità compatibili con la collaborazione coordinata e continuativa, va indennizzato ex art. 2041 c.c. (secondo cui: “1. Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. 2. Qualora l’arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda”).
È quanto affermato dal Tribunale di Roma con sentenza 29 marzo 2018, n. 2566, in relazione al caso di un medico specializzato che aveva a lungo lavorato come medico frequentatore (e, dunque, senza alcun compenso), ma con modalità riconducibili ad una collaborazione coordinata e continuativa.
Il Tribunale ha condannato l’azienda ospedaliera al pagamento della somma di euro 93.284,89 (oltre agli interessi al tasso legale sull’importo via via rivalutato dalla maturazione) sulla base di taluni importanti rilievi.
Sebbene la prestazione del medico non integrasse l’ipotesi di lavoro subordinato egli aveva svolto la sua attività medico ospedaliera secondo modalità che sono andate ben oltre i confini del medico frequentatore. È infatti emerso non solo che egli:
a) era presente quotidianamente con continuità dal lunedì al venerdì;
b) collaborava in modo costante nel reparto di colonproctologia dell’ospedale e che non si limitava ad assistere alle singole attività, ma eseguiva sia attività ambulatoriale, sia interventi chirurgici (in particolare, “gli interventi chirurgici erano da lui eseguiti sempre insieme ad altro medico più spesso come aiuto ma anche come primo operatore”; sicché egli era “in grado di provvedere autonomamente alla gestione dell’Ambulatorio proctologico e della sala operatoria”;
c) somministrava anche le terapie ai pazienti;
d) si occupava di eseguire interventi chirurgici “di media e piccola chirurgia” in presenza di altro medico;
e) era inserito nei turni della sala operatoria ed era in possesso dell’ID per l’accesso al diario della sala operatoria, redigendo le relazioni post operatorie;
f) lavorava secondo le direttive ricevute in modo costante sia dal primario che dalla direzione sanitaria ed il rapporto con il primario era quotidiano, sia in ambulatorio che in sala operatoria;
g) svolgeva attività ambulatoriale “del tutto uguale a quella svolta dai medici ‘strutturati’”.
Tuttavia:
– il suo orario di lavoro presentava una certa variabilità in uscita. Inoltre, a differenza dei medici “strutturati”, non aveva obbligo di recuperare il c.d. debito orario “quando andava via prima dall’ospedale”; non era tenuto a richiedere permessi per potersi assentare, limitandosi in tali casi ad avvisare; non era tenuto ad alcuna timbratura; se voleva un giorno di ferie bastava che lo comunicasse; e non aveva alcuna reperibilità nelle giornate del sabato e della domenica.
In questo quadro, secondo i giudici, la presenza costante del “frequentatore” nella struttura ospedaliera e le modalità di espletamento dell’attività, se fanno “ritenere che egli non si sia limitato a svolgere l’attività di medico frequentatore, non consentono neanche di considerare la sussistenza del lavoro subordinato. Se è vero infatti che egli era inserito in maniera pressoché costante nell’attività della sala operatoria, la riferita variabilità dell’orario di presenza del ricorrente nelle struttura, in specie in uscita, la mancanza di controllo sull’orario di lavoro e in special modo la assenza del riferito “debito orario” … unitamente alla circostanza della mancanza di ogni necessaria autorizzazione per eventuali assenze volontarie, inducono senz’altro ad escludere la natura subordinata del rapporto di lavoro….Manca inoltre la prova che egli lavorasse in modo esclusivo per l’azienda ospedaliera.
Tali modalità della prestazione lavorativa appaiono pertanto compatibili con la collaborazione coordinata e continuativa ed è invocabile il diritto all’indennizzo di cui all’art. 2041 c.c., “essendo innegabile che l’azienda ospedaliera si sia avvalsa della prestazione del ricorrente in termini che travalicano la veste formale delle presenza di medico volontario, pur se su richiesta del suddetto ed autorizzata di volta in volta dalla parte convenuta, andando egli con la sua opera a collaborare, sebbene con le descritte modalità, nell’ordinario andamento dell’attività di reparto”.
Come noto, ai sensi dell’art. 78 del R.D. n. 1631/1938, “1. Le amministrazioni ospedaliere, sentito il direttore sanitario, possono ammettere, in numero limitato, i laureati in medicina e chirurgia a frequentare le divisioni di cura e gli istituti di indagine, alle dipendenze e sotto la vigilanza e responsabilità dei rispettivi primari, nonché i laureati in farmacia a frequentare la farmacia dell’ospedale. 2. All’occorrenza ed in casi di assoluta dimostrata necessità, ai medici frequentatori possono essere affidati servizi di supplenza, qualora non sia possibile affidarli ad assistenti effettivi scaduti. 3. Possono essere ammessi a frequentare le divisioni e gli istituti sopradetti anche gli studenti in medicina; così pure nella farmacia dell’ospedale possono essere ammessi gli studenti in farmacia”.
Il regolamento del 2006 dell’azienda ospedaliera risultava più restrittivo della norma di legge, disponendo che la presenza del medico frequentatore non poteva essere autorizzata per un periodo superiore ai 12 mesi, salvo casi eccezionali e motivati dal direttore della U.O. di appartenenza, e non poteva superare le 24 ore settimanali e le 6 presenze settimanali. Il successivo regolamento adottato con delibera n. 1424 del 10 dicembre 2013 specificava che la frequenza era consentita al solo scopo didattico-formativo e che era “assolutamente vietata” l’utilizzazione dei frequentatori in sostituzione, anche parziale, del personale dell’azienda nelle funzioni e nei rispettivi comparti. Si prevedeva altresì che la figura del “frequentatore” non avesse autonomia decisionale e non potesse sottoscrivere o firmare alcuna documentazione clinica, ivi comprese le richieste di esami, indagini diagnostiche o prescrizioni farmaci.