Il lavoratore può rifiutarsi di svolgere la prestazione durante una festività infrasettimanale (ferragosto) anche se consentito dal ccnl.
Nota a Trib. Milano 3 luglio 2018, n. 1859
Francesco Belmonte
Il lavoratore ha il diritto di astenersi dalla prestazione nelle festività infrasettimanali e le clausole del ccnl che prevedono l’obbligo di svolgere il lavoro in tali periodi sono nulle. La rinuncia a tale diritto richiede il consenso del lavoratore.
In questo senso si è espresso il Tribunale di Milano 3 luglio 2018, n. 1859, con riguardo al caso di alcune lavoratrici (di un Autogrill) considerate assenti ingiustificate dal lavoro e destinatarie di sanzione disciplinare (sospensione dal servizio e dalla retribuzione per due giorni), per essersi rifiutate di prestare attività lavorativa in occasione della festività di ferragosto (il 15 agosto è considerato festivo ai sensi del DPR. 28 dicembre 1985, n. 792). In seguito al loro rifiuto, il datore di lavoro aveva rilevato che l’art. 127 ccnl Turismo Pubblici Esercizi prevedeva che: “in considerazione delle particolari caratteristiche delle aziende turistiche il godimento delle festività suddette” dovesse essere “subordinato alle esigenze aziendali”.
I giudici rigettano la distinzione in base alla quale il riposo per le festività e quello domenicale, avendo la funzione di “ristoro”, sarebbe regolamentato diversamente da quello settimanale avente la finalità di “fruizione di tempo libero qualificato” e si uniformano a Cass. n. 9176/1997, secondo cui: “in nessun caso una norma di un contratto collettivo può comportare il venir meno di un diritto già acquisito dal singolo lavoratore (come il diritto di astenersi dal lavoro nelle festività infrasettimanali), non trattandosi di diritto disponibile per le organizzazioni sindacali”.
Ciò, mediante il richiamo alla decisione della Corte di Cassazione n. 16592/2015, che, relativamente alle festività infrasettimanali celebrative di ricorrenze civili o religiose (L. n. 260/1949, come mod. dalla L. n. 90/1954), ha riconosciuto al lavoratore il diritto soggettivo di astenersi dal lavoro in occasione di tali festività, escludendosi che “il suddetto diritto possa essere posto nel nulla dal datore di lavoro, essendo rimessa la rinunziabilità al riposo nelle festività infrasettimanali solo all’accordo tra datore di lavoro e lavoratore”. Tale sentenza conferma l’orientamento prevalente della Corte (v. anche n. 4435/2004), in base al quale: in difetto di un consenso del lavoratore a prestare la propria attività nelle festività infrasettimanali, il provvedimento del datore di lavoro è nullo ed integra un inadempimento parziale del contratto di lavoro. Ne consegue che l’inottemperanza al provvedimento stesso da parte del lavoratore “trova giustificazione sia come attuazione di un’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), sia sulla base del rilievo che gli atti nulli non producono effetti, non potendosi ritenere che sussista una presunzione di legittimità dei provvedimenti aziendali che imponga l’ottemperanza agli stessi fino ad un contrario accertamento in giudizio” (v. Cass. nn. 26920/2008 e 1809/2002).
Il Tribunale precisa poi che: a) la disciplina contenuta nell’art. 5, co. 3, L. n. 260/1949, “sovraordinata rispetto alla fonte contrattual-collettiva, può essere derogata solo dall’accordo individuale tra lavoratore e datore di lavoro o da accordi sindacali stipulati da oo.ss. cui il lavoratore abbia conferito esplicito mandato (in questo senso, Cass. n. 27948/2017 e n. 22482/2016); b) laddove si volesse aderire al risalente orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 4435/2004), secondo cui il ccnl può prevedere, “come eccezione alla regola legale, che l’attività lavorativa possa essere svolta anche nei giorni festivi, subordinando la fruizione della festività alle esigenze aziendali”, è onere del datore di lavoro provare tali esigenze.