Il contratto di somministrazione, sia nella modalità a tempo indeterminato che a termine, è vietato nelle seguenti ipotesi (art. 32, co, 1, D.Lgs. n. 81/2015):
“a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero” (v. Trib. Milano 9 marzo 2006, LG, 2006, 1140);
b) “presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli artt. 4 e 24 L. n. 223/1991, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro”. Tale divieto non si applica se il contratto: a) è concluso per sostituire lavoratori assenti; b) ha una durata iniziale non superiore a 3 mesi;
c) “presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell’orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro”;
d) da parte di datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del D.LGS. n. 81/2008, e successive modifiche ed integrazioni (T. U. in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro).
A tale riguardo, il Ministero del lavoro (Interpello 17 settembre 2007, n. 26) ha precisato che il divieto di stipulare il contratto di somministrazione quando l’utilizzatore non ha effettuato la valutazione dei rischi comporta anche il divieto per il somministratore di stipulare il contratto stesso. Il somministratore, pertanto, in sede di stipulazione del contratto con l’utilizzatore, deve prendere visione del Documento di Valutazione dei Rischi (DVR).
In particolare, il somministratore diligente (che intenda cioè “contrarre secondo la legge, senza rischiare di incorrere in una sanzione per il comportamento omissivo tenuto dall’altro contraente”) è tenuto ad accertare “l’avvenuta predisposizione del documento di valutazione dei rischi da parte dell’utilizzatore, quanto meno per presa visione del documento stesso: non certo nei termini di una assunzione di responsabilità nel merito tecnico della valutazione dei rischi da parte del somministratore, ma almeno per accertare il fatto che la valutazione stessa sia stata effettivamente eseguita” (così, Min. lav. Interpello n. 5/2014, che riprende le indicazioni fornite nella risposta ad Interpello n. 26/2007).
Sempre secondo il Min. Lav. (Interpello 30 gennaio 2014, n. 5) non sussiste in capo all’azienda utilizzatrice che sottoscriva un contratto di somministrazione un obbligo di comunicazione, presso gli uffici territoriali del Ministero stesso, circa la valutazione dei rischi, “ma esclusivamente l’obbligo di dimostrare, in sede di eventuale accesso ispettivo, l’avvenuta effettuazione della predetta valutazione mediante esibizione del DVR”.
La stipulazione di un contratto di somministrazione di lavoro in violazione dei suddetti divieti determina l’irregolarità del contratto stesso (c.d. somministrazione irregolare), con riconoscimento, previa richiesta giudiziale del lavoratore, della costituzione di un rapporto di lavoro “anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, con effetto dall’inizio della somministrazione” (art. 38, co. 2, D.LGS. n. 81/2015, che, ex co. 4, non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni), e pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria – da € 250 a € 1.250 – a carico dell’utilizzatore (art. 40, co. 1, D.LGS. n. 81/2015).
Inoltre, ai sensi del co.3, art. 38, D.LGS. cit., nell’ipotesi di somministrazione irregolare per inosservanza dei divieti in esame:
– “tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata”;
– e “tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione”.
Nel caso di costituzione autoritativa del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a seguito di somministrazione irregolare o illecita, è illegittima l’apposizione, da parte del datore di lavoro, del patto di prova al nuovo rapporto, non avendo lo stesso più alcuna ragione di essere (così, Cass. 9 febbraio 2017, n. 3469, NGL, 2017, 603).
F. D.