In materia di successione negli appalti, un ruolo determinante è svolto dalla contrattazione collettiva. Nel nostro ordinamento, infatti, non è prevista una disciplina unitaria e generale volta a regolare la successione nei contratti di appalto, sicché i ccnl hanno finito per assumere un importante ruolo suppletivo volto a colmare il vuoto legislativo. Ciò, attraverso la previsione di clausole sociali (o di riassunzione o di riassorbimento) finalizzate ad imporre alle imprese specifici standard protettivi dei lavoratori quale condizione per svolgere attività economiche in appalto e/o fruire di specifici benefici.
Le clausole pattizie collettive si diversificano nella formulazione, nelle modalità operative, nell’individuazione della platea dei lavoratori interessati e nelle condizioni previste per la continuità occupazionale.
Il presupposto per l’operatività delle clausole sociali è anzitutto il vincolo, per l’appaltatore subentrante, dell’applicazione del ccnl che regolamenta le clausole stesse. Con la conseguenza che laddove l’appaltatore subentrante non applichi alcun ccnl ovvero ne applichi uno che non contempla l’obbligo di riassunzione, l’aspettativa alla continuità occupazionale, dei dipendenti dell’appaltatore uscente, resta priva di giustiziabilità (a meno che l’obbligo di riassorbimento non sia previsto nel capitolato d’appalto).
Il legislatore, tuttavia, promuove il ricorso alle clausole sociali da parte dei ccnl, stabilendo che, “al fine di favorire la piena occupazione e di garantire l’invarianza del trattamento economico complessivo dei lavoratori, l’acquisizione del personale già impiegato nel medesimo appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore non comporta l’applicazione della normativa sui licenziamenti collettivi (dettata dall’art. 24, L. n. 223/1991), alla condizione che i lavoratori siano riassunti dall’azienda subentrante “a parità di condizioni economiche e normative previste dai contratti collettivi nazionali di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative o a seguito di accordi collettivi stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative” (v. art. 7, co. 4 bis, D.L. n. 248/2007, introdotto dalla L. di conversione n. 31/2008) (Così, App. Roma 2 febbraio 2018, n. 470, LG, 2018, 828. In senso conforme, Cass. 22 novembre 2016, n. 23732, Cass. 2 novembre 2016, n. 22121; Cass. 22 aprile 2001, n. 5828; App. Brescia 10 gennaio 2017, n. 1. Difforme App. Venezia, n. 175 del 2015; Trib. Milano 31 marzo 2004; Pret. Milano 30 aprile 1998).
In altre parole, quindi, l’esclusione della procedura prevista per le riduzioni di personale è ammessa solo nell’ipotesi di riassunzione del lavoratore nell’azienda subentrate, con parità di trattamento, secondo quanto previsto dai ccnl o da specifici accordi con le oo.ss. più rappresentative (v. Cass. 2 novembre 2016, n. 22121, LG, 2017, 355, con nota di SCHIAVONE, Cessazione di appalto di servizi e licenziamento collettivo. Quando è legittima la deroga alla L. n. 223/1991; in questo senso, v. anche Min. Lav. Circ. 29 novembre 1991, n. 155; 28 maggio 2001, n. L/01: e 1 agosto 2012, n. 22).
Infatti, l’impresa (cedente), che venga a trovarsi in organico lavoratori impegnati su quell’appalto che il nuovo appaltatore non intende assumere perché il ccnl non prevede la clausola sociale, non potrà che procedere alla risoluzione del rapporto per riduzione di personale (licenziamento collettivo ex L. n. 223/1991), oltre che per giustificato motivo oggettivo (licenziamento individuale o plurimo). Sul punto, la Corte di Cassazione (n. 25653/2017, in questo sito con nota di K. PUNTILLO, Licenziamento per cessazione dell’appalto e criteri di scelta), nel caso del licenziamento, da parte di una società che erogava servizi di trasporto, di un autista perché non era stato rinnovato l’appalto relativo al trasporto pubblico locale da parte di un Comune, ha ritenuto giustificato il licenziamento diretto del lavoratore, senza che fosse necessario allargare l’ambito di selezione a tutti gli altri lavoratori. Ciò, sebbene secondo la giurisprudenza, in presenza di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo in relazione al quale possono essere coinvolti più lavoratori adibiti allo svolgimento di mansioni fungibili, la selezione del dipendente nei cui confronti adottare la misura della risoluzione del rapporto di lavoro deve applicare gli stessi criteri di scelta che la legge impone per i licenziamenti collettivi.
La Corte ha ritenuto non applicabile tale indirizzo qualora il licenziamento sia motivato con la cessazione di un appalto di servizi, in quanto tale ragione aziendale ha portata dirimente e non rende necessario fare ricorso ad ulteriori criteri selettivi. L’esigenza di utilizzare i criteri di scelta nell’individuazione dei dipendenti in esubero, secondo i giudici, si pone nel caso in cui il licenziamento si riferisca ad una generica esigenza di riduzione del personale, non essendo viceversa estendibile al recesso collegato alla cessazione di un appalto. Sicché, la validità del recesso non è subordinata all’applicazione, in via analogica, dei criteri di scelta previsti nella selezione del lavoratore in esubero dalla procedura di licenziamento collettivo per riduzione di personale.
Dal momento che il presupposto per l’operatività delle clausole sociali è la circostanza che l’appaltatore subentrante sia vincolato all’applicazione del ccnl che le regolamenta e che tale vincolatività, nel nostro ordinamento, può derivare solo da un’adesione volontaria, anche tacita, si pone la questione dell’inattuazione dell’estensione erga omnes dei ccnl ex art. 39 Cost., per cui le imprese sono legittimate a non applicare uno specifico ccnl. (v. I. INGLESE, Le clausole sociali nelle procedure di affidamento degli appalti alla luce delle novità normative, DRI, 2018, 2, 571).
Occorre perciò valutare se si possa imporre alle imprese concorrenti l’applicazione di un determinato contratto collettivo per i dipendenti. Per la legittima esclusione di tale applicazione, v. Tar Lazio (11 febbraio 2016, n. 1969) relativamente ad una fattispecie in cui una Onlus aveva calibrato la sua offerta su di un contratto (quello dei dipendenti da strutture associative Anfaas) che, secondo i giudici, prevedeva livelli retributivi adeguati e congrui, idonei a remunerare anche il personale da riassorbire. In un altro caso, riguardante un appalto di servizio di logistica di un’Azienda ospedaliera, l’impresa aggiudicataria aveva dichiarato di voler assumere i lavoratori con il ccnl del comparto generale “Pulizie servizi integrati/multiservizi”, mentre il bando imponeva, per la specificità delle prestazioni in gara, l’applicazione del ccnl “Logistica, trasporto merci e spedizioni”, che costituiva un ccnl diverso e più oneroso. Sul punto, il Consiglio di Stato (9 dicembre 2015, n. 5597), ha condiviso la tesi dell’impresa che si era discostata dal bando, sottolineando che “la stazione appaltante deve tener conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possano conseguire nel calcolo del costo del lavoro con diversi contratti”; v. poi Tar Piemonte (9 gennaio 2015, n. 23), concernente un appalto di servizio di vigilanza antincendio ad un elisoccorso, il quale ha ritenuto che l’aggiudicatario avesse legittimamente applicato il ccnl “sorveglianza antincendio” invece di quello “multiservizi”, previsto dalla stazione appaltante (Nel senso che l’appaltatore subentrante può scegliere il ccnl da applicare, purché garantisca il mantenimento dei livelli occupazionali in atto, v. Tar Lazio n. 2848/2011 e n. 9570/2011. Ciò, in modo da armonizzare numero e qualifica dei dipendenti con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante: v. Cons. Stato n. 3850/2009).
Sempre al fine di tutelare l’equo riassorbimento della manodopera coinvolta nella successione di appalti, la legge prevede che, in caso di licenziamenti per cambio di appalto (Nell’ipotesi in cui una società di servizi cessi dall’esecuzione di un appalto delle pulizie ed altra impresa le subentri, se viene riconosciuta, in sede sindacale, la cessazione dell’appalto come giustificato motivo oggettivo, tale licenziamento non costituisce atto dovuto, essendo un atto che l’impresa cessante può intimare, salvo che abbia la possibilità di utilizzare altrimenti il dipendente (Cass. 12 aprile 2006, n. 8531 e App. Roma,1 febbraio 2018), laddove una norma di natura contrattuale preveda l’assorbimento dei lavoratori da parte dell’impresa subentrante, non trova applicazione la procedura di conciliazione preventiva avanti alla commissione istituita, ex art. 410 c.p.c., presso l’ITL (V. art. 7, co. 6, L. 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dall’art. 7, co. 4, L. 9 agosto 2013, n, 99, conv. del D.L. 28 giugno 2013, n. 76; Min. Lav. Circ. 16 gennaio 2013, n. 3 e 29 agosto 2013, n. 35. È possibile recuperare il “ticket licenziamento” versato, anche se non dovuto, in caso di fine rapporto di personale a tempo indeterminato per cambio di appalto con continuità occupazionale nonché per chiusura del cantiere in ambito edile o cambio di gestore nel settore degli impianti di distribuzione del gas naturale. Per quanto riguarda, in particolare, il cambio di gestore degli impianti di distribuzione del gas, l’Inps ha preso atto dell’interpello n.12/2015 con cui il Ministero del Lavoro ha confermato che non c’è obbligo di pagamento del ticket in quanto in quel settore il personale transita direttamente da un gestore all’altro e quindi non si verifica disoccupazione. È possibile utilizzare la procedura di regolarizzazione Uniemens, v. INPS Msg n. 4269/2016. Nel caso in cui i lavoratori, continuando a prestare la stessa attività per il medesimo appaltante, transitino da una impresa all’altra per successione di appalti, l’anzianità aziendale, ai soli fini della concessione dell’integrazione salariale e della indennità di mobilità, anche in deroga alla normativa ordinaria, deve essere valutata cumulando i periodi prestati alle dipendenze delle diverse imprese appaltatrici, anche se non sussista la fattispecie del trasferimento di azienda: v. INPS Circ. 2 marzo 2012, n. 30).
Il suddetto tentativo obbligatorio di conciliazione resta perciò escluso nell’ipotesi di licenziamenti intimati in conseguenza di cambi di appalto, ai quali siano succedute assunzioni presso altri datori di lavoro che garantiscano il riassorbimento dei lavoratori in attuazione di ccnl siglati dai sindacati maggiormente rappresentativi. Nello specifico, il legislatore, per effetto del co. 7, art. 7, L. n. 604/1966, (che si applica ai lavoratori assunti fino al 6 marzo 2015), richiamando il co. 2, art. 34, L. n. 92/2012, esclude dal tentativo obbligatorio di conciliazione quei lavoratori (fino ad un massimo di 4 unità) dipendenti da imprese dimensionate oltre le 15 unità, licenziati in conseguenza della cessazione dell’appalto, che vengano riassunti dal nuovo appaltatore in esecuzione di una clausola sociale contenuta in un contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. (La procedura di cui all’art. 7 cit., infatti, non trova applicazione oltre che in caso di licenziamento per superamento del periodo di comporto di cui all’art. 2110 c.c., per i licenziamenti e le interruzioni del rapporto di lavoro a tempo indeterminato di cui all’art. 2, co. 34, L. 28 giugno 2012, n. 92, e cioè: … “a) licenziamenti effettuati in conseguenza di cambi di appalto, ai quali siano succedute assunzioni presso altri datori di lavoro, in attuazione di clausole sociali che garantiscano la continuità occupazionale prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; b) interruzione di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, nel settore delle costruzioni edili, per completamento delle attività e chiusura del cantiere…”).
Invece, per i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015, per i quali vige, in caso di licenziamento, il D.LGS. n. 23/2015 (artt. 2 e 3) sulle c.d. “tutele crescenti”, si applica a livello conciliativo, peraltro facoltativo, l’art. 6 che prevede, ad accettazione del provvedimento, una somma esente da Irpef, comminata sulla base dell’anzianità aziendale (si tratta infatti di “un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche e non è assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a una mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare”. (Sull’art. 6, L. n. 92/2012, v. Min. Lav. Nota 24 aprile 2015, n. 132).
Non essendo stati riassunti dall’appaltatore subentrante, i lavoratori licenziati in occasione di un cambio di appalto hanno diritto alla NASPI, mentre, il datore di lavoro non è tenuto a versare il contributo di ingresso alla NASPI nell’ipotesi di licenziamenti effettuati nell’ambito delle procedure di cambi di appalto, ai quali siano succedute assunzioni presso altri datori di lavoro, in attuazione di clausole sociali che garantiscano la continuità occupazionale prevista dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ed in quella di interruzione di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, nel settore delle costruzioni edili, per completamento delle attività e chiusura del cantiere (Come noto, l’art. 1, co.137, L. n. 205/2017, infatti, stabilisce che a decorrere dal 1° gennaio 2018, per ciascun licenziamento effettuato nell’ambito di procedure collettive da parte di un datore di lavoro tenuto alla contribuzione per il finanziamento dell’integrazione salariale straordinaria (art. 23, D.LGS. 14 settembre 2015, n. 148), l’aliquota percentuale di cui all’art. 2, co. 31, L. 28 giugno 2012, n. 92, è innalzata all’82%”. Sul punto, v. INPS, Messaggio 8 febbraio 2018, n. 594 che riepiloga la normativa a supporto di tale aliquota e fornisce istruzioni per consentire il versamento del contributo sulle interruzioni dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato poste in essere da imprese rientranti nel campo della Cigs, nell’ambito di procedure di licenziamento collettivo ai sensi della L. n. 223/1991).
Ai fini delle agevolazioni connesse alle nuove assunzioni o alle prosecuzioni dei rapporti ex art. 2112 c.c., al datore di lavoro “che subentra nella fornitura di servizi in appalto e che assume, ancorché in attuazione di un obbligo preesistente, stabilito da norme di legge o della contrattazione collettiva” spetta (sia a seguito di cambio di appalto – art. 1, co. 181, L. n. 208/2015 – che a seguito di cessione di azienda o parte di essa , v. INPS Circ. 29 marzo 2016, n. 57) l’esonero contributivo biennale (40% dei complessivi contributi previdenziali previsto dal co. 178, art. 1, L. n. 208/2015), a condizione che il precedente datore abbia usufruito del beneficio (il diritto alla fruizione dell’esonero contributivo medesimo, vale nei limiti della durata e della misura che residua).
Nel settore pubblico, il legislatore prevede poi l’inserimento di specifiche “clausole sociali” nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti – ai sensi del D.LGS. 18 aprile 2016, n. 50, di riforma degli appalti pubblici, modificato dal D.LGS. 19 aprile 2017, n. 56 – per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera (Vanno considerati “servizi ad alta intensità di manodopera” quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 % dell’importo totale del contratto (art. 50, D.LGS. n. 50/2016). Anche queste «clausole sociali» sono volte a garantire la continuità occupazionale dei lavoratori interessati da un cambio di appalto (sono anche previste clausole sociali differenti rispetto a quelle finalizzate al riassorbimento del personale, ossia clausole basate su “fattori di rilevanza sociale ed ambientale”, come l’inserimento di lavoratori svantaggiati), tramite il loro passaggio alle dipendenze del nuovo appaltatore, prendendo a riferimento, per ciascun comparto merceologico o di attività, il contratto collettivo nazionale di lavoro che presenta le migliori condizioni per i lavoratori ed escludendo espressamente il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, comunque nel rispetto del diritto dell’Unione europea.
Nella Linee Guida ANAC 14 maggio 2018, recanti “La disciplina delle clausole sociali” nelle commesse pubbliche, poste alla pubblica consultazione, l’Autorità anticorruzione ha precisato che il committente pubblico può decidere di inserire clausole sociali anche nell’ipotesi di appalti non caratterizzati dalla prevalenza di manodopera, ad eccezione, oltre che per i servizi di natura intellettuale, per gli appalti di fornitura, per quelli in cui la prestazione lavorativa è scarsamente significativa o irrilevante e quando si riscontra l’elemento dell’intuitus personae.
Dal momento che l’art. 50 del Codice dei contratti pubblici impone il rispetto dei principi dell’Unione europea, l’assorbimento del personale impiegato nell’appalto dall’impresa uscente non può essere automatico, dovendo tener conto del fabbisogno richiesto dal nuovo contratto e dell’organizzazione del lavoro adottata dall’impresa subentrante.
La mancata accettazione in sede di gara della clausola sociale dovrebbe poi comportare l’esclusione dalla gara pubblica; mentre la violazione della stessa, da parte dell’affidatario, successiva all’aggiudicazione della commessa, dovrebbe determinare una responsabilità contrattuale con applicazione dei rimedi di natura civilistica.
Secondo l’Autorità “l’applicazione delle clausole sociali deve in ogni caso avvenire in armonia con la disciplina recata dalle disposizioni contenute nei contratti collettivi di settore”. Al riguardo, va rilevato che l’art. 50 del Codice dei contratti pubblici richiama i “contratti collettivi di settore di cui all’art. 51 D.LGS.15 giugno 2015, n. 81”, quale disciplina di riferimento per l’aggiudicatario. In ragione di tale rinvio, le imprese tenute all’applicazione del ccnl, contenente specifiche previsioni relative ai cambi di appalto, dovrebbero osservare la prescrizione in merito all’assorbimento del personale dell’impresa uscente, anche a prescindere dalla previsione ad hoc della stazione appaltante.
Per quanto concerne in particolare i cambi di appalto nel settore dei call center, in base all’art.1, co.10, L. 20 gennaio 2016, n. 11: “In caso di successione di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente e per la medesima attività di call center, il rapporto di lavoro continua con l’appaltatore subentrante, secondo le modalità e le condizioni previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicati e vigenti alla data del trasferimento, stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative sul piano nazionale. In assenza di specifica disciplina nazionale collettiva, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con proprio decreto adottato sentite le organizzazioni datoriali e sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale, definisce i criteri generali per l’attuazione del presente comma. Le amministrazioni pubbliche e le imprese pubbliche o private che intendono stipulare un contratto di appalto per servizi di call center devono darne comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali aziendali e alle strutture territoriali delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale”.
In sintesi, dunque, gli addetti impiegati nell’esecuzione di un servizio di call center hanno diritto a mantenere il posto di lavoro, con modalità previste dai ccnl, nei casi in cui l’impresa committente decida di cambiare l’operatore cui viene affidata l’organizzazione del servizio stesso.
La procedura di legge è divenuta pienamente operativa con l’accordo firmato (30 maggio 2016) dalle parti sociali di categoria (Asstel, Slc Cgil, Fistel Cisl e Uilcom Uil) per la filiera delle telecomunicazioni, che ha definito i criteri di funzionamento della norma (con la revisione dell’art. 53 del Ccnl per il personale delle imprese esercenti servizi di telecomunicazione e l’introduzione di un nuovo articolo specifico), fissando una cornice delle regole con cui poi disciplinare i cambi appalto e dando mandato alla contrattazione di secondo livello di definire nel concreto i vari casi che si possono presentare.
Il passaggio dei lavoratori interessa i dipendenti in forza (in via continuativa ed esclusiva) nei 6 mesi precedenti e può avvenire sia a parità di termini, modalità e condizioni contrattuali applicate dal datore di lavoro precedente, che con variazione delle modalità e delle condizioni del rapporto.
L’accordo specifica che, secondo la nuova normativa, la «prosecuzione» del rapporto di lavoro può verificarsi solo in occasione dei cambi di appalto che abbiano ad oggetto la medesima attività di call center presso lo stesso committente.
In tal caso, l’impresa uscente deve comunicare il cambio di appalto alle organizzazioni sindacali territoriali e nazionali, unitamente alle Rsu, indicando il numero e le condizioni di lavoro degli addetti interessati al cambio contrattuale.
A sua volta, l’impresa aggiudicatrice deve dare comunicazione, inviandola entro i 30 giorni antecedenti l’inizio delle attività, agli stessi destinatari circa l’aggiudicazione del servizio.
Completate le comunicazioni, si apre una procedura di esame congiunto, finalizzata a definire le condizioni di lavoro applicabili al personale interessato dal passaggio da un’azienda all’altra.
Sia nel caso che si raggiunga un accordo che in quello in cui manchi l’intesa, la procedura si intende comunque utilmente esperita entro 20 giorni dalla sua attivazione.
Al fine poi di rendere compatibili le esigenze dell’impresa subentrante con le esigenze di continuità lavorativa, vi può essere un cambiamento di condizioni lavorative che può comportare il ricorso a strumenti, quali la riduzione dell’orario di lavoro, il part-time, la flessibilità delle giornate lavorative, dei livelli di inquadramento e dei connessi trattamenti retributivi. Anche se la legge specifica che «il rapporto di lavoro continua con l’appaltatore subentrante», non pare applicabile la disciplina del trasferimento d’azienda con il relativo mantenimento del trattamento economico e normativo goduto prima del passaggio del rapporto dal vecchio al nuovo datore di lavoro.
Sembra, invece, che la formula in caso di “successione” di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente e per la “medesima attività” di call center riguardi anche ipotesi di: a) pseudoappalto per mutamento e non per successione nella titolarità del contratto; b) ridefinizione marginale, da parte dell’impresa committente, di tutti o parte, dei contenuti del servizio.
Flavia Durval