La clausola sociale può imporre l’applicazione di uno specifico ccnl, ma, pur tendendo ad assicurare i livelli occupazionali, non può alterare la struttura organizzativa dell’ impresa, violando la libertà d’ impresa e di organizzazione imprenditoriale.
Nota a Consiglio di Stato 2 luglio 2018, n. 4040
Maria Novella Bettini
La clausola sociale che, relativamente all’obbligo di assorbire il personale del precedente gestore, imponga all’aggiudicatario di una gara di appalto di servizi (bandito da una pubblica amministrazione) l’applicazione di uno specifico ccnl è legittima.
Lo ha stabilito il Consiglio di Stato (sez. V, 2 luglio 2018, n. 4040), con riferimento al ricorso di una società cooperativa (Consorzio Nazionale Servizi soc. coop.), secondo cui il giudice di prime cure aveva errato nel ritenere che l’art. 5 di un capitolato speciale d’appalto imponesse all’aggiudicatario di applicare il ccnl metalmeccanici ai dipendenti del precedente gestore da riassorbire. La disposizione in questione, infatti, si sarebbe limitata a prevedere, in favore del suddetto personale, il riconoscimento del trattamento economico e normativo precedentemente goduto; trattamento che avrebbe potuto essere assicurato in sede di contratto individuale di lavoro, indipendentemente dall’applicazione di uno piuttosto che di un altro ccnl. Peraltro, secondo il Consorzio, al datore di lavoro non poteva essere imposta l’applicazione di uno specifico ccnl, “contrastando ciò con la tutela della libertà sindacale e con i principi elaborati dalla giurisprudenza in tema di clausole sociali le quali devono essere interpretate conformemente ai principi nazionali e eurounitari che garantiscono la libertà di impresa”.
Nella fattispecie, l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto richiama anzitutto gli artt. 50 e 30, co.1, D.LGS. n. 50/2016.
L’art. 50, co.1, decreto cit. recita: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”. Ciò, nel quadro di quanto dispone l’art. 30 co.1, ultimo periodo, decreto cit. secondo cui, nell’’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, va garantito il principio di economicità, “che può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”.
Il capitolato prosegue, poi, affermando che i concorrenti, ai sensi delle norme sopra citate, “si impegnano prioritariamente ad utilizzare gli stessi operatori della precedente ditta affidataria, esecutrice del contratto in argomento e di che trattasi, allo scopo di garantire il mantenimento dei livelli occupazionali e condizioni contrattuali, per il periodo di durata del servizio, a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico organizzative previste per l’esecuzione del contratto (v. TAR Liguria, 17 gennaio 2018, n. 272).
L’elenco del personale attualmente utilizzato nell’esecuzione del servizio in argomento da parte del corrente prestatore di servizi, allegato sub A, contiene l’indicazione del numero dei lavoratori da assumere e, a fianco di ciascuno di essi, del C.C.N.L. applicato, dell’inquadramento giuridico ed economico, dell’orario settimanale e della retribuzione annua lorda percepita, tiene conto del monte ore lavorativo compatibile con lo svolgimento delle corrispondenti attività previste dal capitolato.
I nominativi dei lavoratori indicati nel suddetto elenco saranno resi noti all’affidatario dopo la stipula del contratto, nel rispetto della normativa vigente a tutela dei dati personali.
Si precisa che il contratto collettivo nazionale di lavoro applicato dall’attuale prestatore del servizio, è il “Contratto collettivo nazionale di lavoro 5 dicembre 2012 per i lavoratori addetti all’industria metalmeccanica e alla installazione di impianti.
In caso di aggiudicazione del servizio, oggetto del presente Capitolato, a soggetto diverso dall’attuale prestatore di servizi, il passaggio del personale dovrà avvenire in virtù di cessione del contratto individuale di lavoro con assicurazione della continuità giuridica e con la conseguente conservazione, da parte del predetto personale, delle medesime discipline economiche, normative e retributive anche per quanto attiene alla disciplina limitativa e sanzionatoria dei licenziamenti, individuali e collettivi”.
Come si vede, la disposizione del capitolato precisa chiaramente che ai dipendenti del precedente gestore da riassorbire deve essere applicato il ccnl per i lavoratori metalmeccanici e che la clausola sociale, nell’ assicurare i livelli occupazionali, non può alterare la struttura organizzativa dell’impresa, violando la libertà d’impresa e di organizzazione imprenditoriale. Non è dunque ammissibile una interpretazione della clausola sociale che, per privilegiare l’assorbimento del personale (come previsto dal ccnl), comprometta le prerogative organizzative dell’imprenditore.
Di conseguenza, l’azienda subentrante, per un verso, se non assorbe il personale, viola la suddetta clausola e corre il rischio di vedersi risolvere il rapporto con la pubblica amministrazione con relativa segnalazione all’autorità di vigilanza; e, per l’altro, può farsi carico del personale, organizzandolo con l’orario, i settori e le unità produttive più opportuni sulla base dell’insindacabile potere di conformazione che gli compete in ragione del principio di libertà di iniziativa economica costituzionalmente tutelata (art. 41 Cost.).
La previsione è in linea con l’indirizzo della Corte di giustizia europea per la quale le clausole sociali vanno formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi, concorrenza e libertà di impresa (15 luglio 2015, C-271/2008; 18 settembre 2014, C-549/13) e della Corte Cost. (n.68/2011), secondo cui le clausole devono limitarsi a prevedere il mantenimento in servizio di personale già assunto, senza imporre «l’assunzione a tempo indeterminato» del personale già impiegato dalla precedente impresa.
Invece, secondo la sentenza in esame, se il bando di gara, oltre a contenere la clausola sociale, impone ai concorrenti di applicare uno specifico ccnl, l’offerta dell’impresa non può prevedere, rispetto all’aggiudicatario precedente, una retribuzione del personale da assorbire che, sulla base di un ccnl più “economico”, sia errata o bassa in modo anomalo, così come non è lecita la scelta di un ccnl non di “settore” ovvero non strettamente “connesso con l’attività oggetto dell’appalto”. L’art. 30, co.4, D.LGS. n. 50/2016 dispone infatti che: “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente piu’ rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
Nella fattispecie, la prescrizione di gara prevedeva che ai dipendenti venisse applicato il ccnl del settore metalmeccanico e che “il passaggio dal vecchio al nuovo gestore sarebbe dovuto avvenire mediante cessione del contratto individuale di lavoro con assicurazione della continuità giuridica e con la conseguente conservazione, da parte del predetto personale, delle medesime discipline economiche, normative e retributive anche per quanto attiene alla disciplina limitativa e sanzionatoria dei licenziamenti, individuali e collettivi”.
Pertanto, come rileva il Consiglio di Stato, il costo del personale doveva essere calcolato facendo riferimento alla disciplina economica e normativa di tale ccnl.