Se, quando viene intimato il licenziamento, la prova era stata superata, si applica la disciplina sui licenziamenti illegittimi. Spetta al datore di lavoro provare l’aliunde perceptum e percipiendum.
Nota a Cass. 3 luglio 2018, n. 17358
Giuseppe Catanzaro
Al licenziamento intimato dal datore di lavoro sul presupposto errato della validità del patto di prova (art. 2096 c.c.), ma, in realtà, affetto da nullità in quanto l’esito positivo della sperimentazione del rapporto tra le parti si era già compiuto, si applica la disciplina limitativa dei licenziamenti. Pertanto, “la tutela da riconoscere al prestatore di lavoro è quella prevista dall’art. 18 st. lav. ove il datore di lavoro non alleghi e dimostri l’insussistenza del relativo requisito dimensionale”.
È quanto affermato dalla Corte di Cassazione (3 luglio 2018, n. 17358; conforme Cass. 12 settembre 2016 n. 17921, annotata in questo sito da F. BELMONTE, Nullità del patto di prova e disciplina del licenziamento).
La libera recedibilità nell’ambito del patto di prova presuppone, infatti, che il patto di prova sia stato validamente apposto; sicché, laddove ne difettino i requisiti di sostanza e di forma richiesti dalla legge, la nullità della clausola determina la conversione (in senso atecnico) del contratto di lavoro in un contratto ordinario, con conseguente applicabilità del relativo regime di tutela in ipotesi di licenziamenti individuali illegittimi (v. in motivaz., Cass. n.17921/2016, cit. e Cass. n. 14950/2000), e con la successiva verifica giudiziale della sussistenza o meno della giusta causa o del giustificato motivo (v. Cass. n. 17045/2005).
Nel caso poi di contestazione, da parte dell’impresa, della richiesta risarcitoria avanzata dal lavoratore, grava sul datore di lavoro la prova dell'”aliunde perceptum” o dell'”aliunde percipiendum“, “a nulla rilevando la difficoltà di tale tipo di prova o la mancata collaborazione del dipendente estromesso dall’azienda, dovendosi escludere che il lavoratore abbia l’onere di farsi carico di provare una circostanza, quale la nuova assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del danno patito” (v. anche Cass. n. 23226/2016).
In particolare, sebbene l’aliunde perceptum (non costituendo oggetto di eccezione in senso stretto) sia rilevabile anche d’ufficio dal giudice (il quale può trarre, anche dal silenzio della parte interessata e da un comportamento della controparte, gli elementi necessari alla quantificazione del danno), “tale potere officioso… può essere congruamente esercitato solo se le relative circostanze di fatto risultino ritualmente acquisite al processo, anche se per iniziativa del lavoratore” (v. fra le tante, Cass. n. 18093/2013). Il che avviene “quando vi sia stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possano ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti”.