La malattia fraudolenta o pregiudizievole per la guarigione giustifica il recesso.
Nota a Cass. ord. 7 febbraio 2019, n. 3655
Pietro Velardi
Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia non è ipso facto illecito (Cass. n. 1173/2018, in questo sito, con nota di A. LARDARO, Licenziamento illegittimo del lavoratore in malattia che passeggia e fa il bagno in mare; Cass. n. 586/2016) ma può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, in due ipotesi:
a) quando tale attività esterna sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione;
b) e nel caso in cui la medesima attività, “in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia” (Cass. n. 5809/2013; Cass. n. 14046/2005).
È quanto affermato dalla Corte di Cassazione (ord. 7 febbraio 2019, n. 3655) che conferma App. Aquila 7 luglio 2017, la quale aveva accertato che il lavoro durante la malattia (preparazione di pizze nel ristorante della moglie) era circoscritto a due sole ore della sera dell’ultimo giorno di assenza dal lavoro; era compatibile con lo stato morboso denunciato (rinofaringite) e non aveva comportato alcun aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro. Si configurava dunque l’assenza di illiceità di un fatto materiale pur sussistente. Al riguardo, la Cassazione precisa che, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale, l’insussistenza del fatto contestato, di cui all’art.18 Stat. Lav. (come modificato dall’art. 1, co. 42, L. n. 92/2012 – c.d. Legge Fornero -) comprende anche il caso del fatto che si sia effettivamente verificato, ma che sia privo del carattere di illiceità. In tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria di cui all’art. 18, co. 4. In altre parole, ribadisce il Collegio, “l’irrilevanza giuridica del fatto (pur accertato) equivale alla sua insussistenza materiale e dà perciò luogo alla reintegrazione ai sensi dell’art.18, co. 4, Stat. Lav.”. Non sarebbe, infatti, plausibile che il legislatore abbia voluto negare l’insussistenza del fatto contestato nel caso di fatto insussistente ma privo del carattere di illiceità.