Giurisprudenza – CORTE DI APPELLO NAPOLI – Ordinanza 03 luglio 2019
Lavoro e occupazione, Impiego di lavoratori irregolari,
Sanzione amministrativa pecuniaria, Esclusione dell’applicazione delle
sanzioni qualora, dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente
assolti, emerga la volontà di non occultare il rapporto, Applicazione
retroattiva della disposizione più favorevole, Mancata previsione., Legge 4 novembre 2010 (Deleghe al Governo in
materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi,
aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l’impiego, di
incentivi all’occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché
misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di
controversie di lavoro), art. 4,
comma 1, lettera b).
Ritenuto in fatto
In seguito ad accertamenti effettuati sul luogo di
lavoro, veniva notificato alla sig.ra F O , nella qualità di amministratrice
della società N I s.a.s., un verbale di illecito amministrativo per violazione
dell’art 36-bis comma 7,
decreto-legge n. 223/2006, per aver impiegato il lavoratore P C , non
risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria.
Poiché la datrice di lavoro non si era avvalsa della
facoltà di effettuare il pagamento della sanzione in misura ridotta, ex art. 16 legge 689/81, il
verbalizzante ispettore aveva presentato rapporto alla direzione provinciale
del lavoro.
Pertanto, la direzione provinciale del lavoro di
Napoli, notificava in data 4 maggio 2009 alla sig.ra F O
l’ordinanza-ingiunzione n. 606/2009, ingiungendole di pagare la somma
complessiva di 6.150,00 euro, quale sanzione amministrativa per le violazioni
ivi accertate.
La sig.ra F O , odierna appellata, in primo grado
con ricorso ex art. 22 legge
689/81, proponeva opposizione avverso la suddetta ordinanza ingiunzione,
chiedendone l’annullamento per 1) violazione degli articoli 14, 17, 18 della legge
n. 689/81, e della legge 241/90, perché
alla parte appellata non era stato comunicato il rapporto di accertamento
redatto in data 29 maggio 2007 dall’Ispettore, relativo al fatti accertati in
data 8 febbraio 2007, ne in tale ultima data era stata contestata
«immediatamente» alcuna violazione ne successivamente le erano stati notificati
gli «estremi della violazione». Altresì, rilevava che il periodo trascorso tra
la data della pretesa commissione della violazione, accertata l’8 febbraio
2007, e quello della notificazione della ordinanza ingiunzione, effettuata in
data 4 maggio 2009, dopo oltre due anni, violava apertamente le disposizioni di
cui al citato art. 17 e 18
della legge n. 689/81. Nel caso di specie l’ordinanza-ingiunzione era stata
emessa e notificata ben oltre il termine di trenta giorni di cui all’art. 2 della legge 241/90.
Inoltre, 2) nel merito la opponente chiedeva
l’annullamento della ordinanza ingiunzione de qua, in quanto le sanzioni
comminate erano da ritenersi non dovute per insussistenza degli addebiti
contestati.
Il Ministero del lavoro, odierno appellante, si
costituiva nel processo di primo grado mediante comparsa di risposta,
depositata in data 8 settembre 2010, contestando tutto quanto eccepito e
dedotto dall’istante nel proprio ricorso introduttivo, depositando tutta la
documentazione relativa alla violazione contestata.
Il giudice di primo grado, con sentenza n.
12894/2013, pubblicata il 19 novembre 2013, ritenendo l’infrazione contestata
non pienamente provata ha accolto l’opposizione ed ha annullato l’ordinanza di
ingiunzione n. 178-2008, compensando le spese di lite.
Con atto di appello, notificato in data 10 marzo
2014, il Ministero del lavoro ha chiesto che la sentenza n. 12894/2013 venga
riformata sollevando i seguenti motivi:
1) Motivazione errata della sentenza impugnata.
Violazione dell’art. 116 c.p.c: errata
valutazione delle prove prodotte in giudizio
In relazione tale motivo di appello, l’appellante
rileva che, sebbene il ricorrente in primo grado, qui appellato, avesse
asserito che la obbligatoria comunicazione all’INPS era stata effettuata in
data 7 febbraio 2007, quindi il giorno precedente all’assunzione, secondo
quanto prescritto dalla normativa, in realtà, la suddetta denuncia era stata
viceversa effettuata in data 9 febbraio 2007, quindi il giorno successivo
all’ispezione, vanificando totalmente l’intento del legislatore del 2006, il
quale voleva raggiungere proprio il fine di facilitare la riemersione del c.d.
«lavoro sommerso».
Secondo la parte appellante, alla luce di quanto
evidenziato, il lavoratore P C è da considerare a tutti gli effetti un
lavoratore totalmente sconosciuto alla P.A..
Pertanto, impugna la sentenza n. 12894/2013 nella
parte in cui ritiene che il lavoratore P C fosse «conosciuto» dalla P.A.,
errando nel riferimento all’art.
36-bis, comma 7, del decreto-legge 223/2006.
L’appellante sottolinea, poi, che non si possa
parlare di «semplici irregolarità» con riferimento alla mancata iscrizione nel
libro paga e nel libro matricola e al mancato invio della comunicazione di
assunzione all’INAIL, come asserito dal ricorrente di primo grado.
L’appellante con le sue censure impugna, altresì, la
parte della sentenza nella quale il giudice di prime cure aveva omesso di
valutare come elemento probatorio l’attestazione di pagamento da parte della N
I s.a.s. di O F , prodotta dalla direzione del lavoro.
Infatti, secondo la parte appellante la sig.ra F
secondo quanto documentato, avrebbe sanato le violazioni comminate attraverso
il versamento della somma di 366,75 euro, pagate con modello F23 e tale
pagamento sarebbe da considerarsi come ammissione dell’istaurazione irregolare
del rapporto di lavoro.
La società N I , nonché la sig.ra F O , si
costituivano nel presente giudizio, esperendo, inoltre, appello incidentale.
1) In via preliminare, eccepivano la inammissibilità
dell’appello per violazione dell’art. 342 c.p.c..
2) Eccepivano, poi, la violazione degli articoli 14, 17, 18 della legge
n. 689/81, e della legge 241/90. Le
appellanti incidentali in particolare deducevano che il Giudice di prime cure
non si era pronunciato sulla suddetta questione, che era stato oggetto di uno
specifico motivo di opposizione in primo grado, probabilmente perché ritenuta
assorbita dalla decisione di accoglimento nel merito dell’originario ricorso;
deducevano che alle stesse non era stato comunicato il rapporto di accertamento
redatto in data 29 maggio 2007 dall’Ispettore, relativo ai fatti accertati in
data 8 febbraio 2007, né in tale ultima data era stata contestata
«immediatamente alcuna violazione ne successivamente le erano stati notificati
gli «estremi della violazione». Altresì, la appellata rilevava che il periodo
trascorso tra la data della pretesa commissione della violazione, accertata l’8
febbraio 2007, e quello della notificazione della ordinanza-ingiunzione,
effettuata in data 4 maggio 2009, dopo oltre due anni, viola apertamente le
disposizioni di cui ai citato art.
17 e 18 della legge n. 689/81 senza tenere conto che tutto liter del
procedimento istauratosi e conclusosi senza l’acquisizione della documentazione
prescritta viola apertamente sia la legge n. 689/81
che la legge n. 241/90. Nel caso di specie
l’ordinanza-ingiunzione era stata emessa e notificata ben oltre il termine di
trenta giorni di cui all’art. 2
della legge. 241/90.
3) Nel merito, contestavano la fondatezza dell’appello
principale del Ministero del lavoro e delle politiche sociali-direzione
provinciale del lavoro Napoli. In particolare, la appellante incidentale
deduceva di avere effettuato la comunicazione obbligatoria all’INAIL il giorno
prima dell’assunzione del lavoratore; inoltre, deducevano che al momento
dell’accesso dell’ispettore del lavoro presso la N I s.a.s. di F O (oggi N I
s.r.l.) furono comminate altre violazioni, oltre a quella dell’art. 36-bis, comma 7 di n. 223/2006
e precisamente: quella per la mancata comunicazione al centro impiego del
lavoratore P C , per la mancata sottoscrizione del contratto, per la mancata
comunicazione del codice fiscale del lavoratore P C , per la omessa
registrazione sul libro presenza e matricola del lavoratore P C.
Per tali omissioni la N I s.a.s. di F O (oggi N I
s.r.l.) fu invitata al pagamento della complessiva somma di euro 366,75, da
pagare utilizzando il modello di versamento F23, riportando sullo stesso codici
tributi 791 T ed 907 T.
In data 26 febbraio 2007, con modello F23, la N I
s.a.s. effettuò il pagamento della somma di euro 366,75 per le predette casuali
e non per violazione di cui all’art.
36-bis del decreto-legge n, 223/2006.
Quindi, secondo le appellanti incidentali l’atto di
appello era un evidente frutto di travisamento della controparte.
La società N I s.r.l. nonché la sig.ra F O ,
proponevano, inoltre, appello incidentale subordinato, sollevando i seguenti
motivi:
4) Sul pagamento delle spese processuali: La
appellata chiede la riforma della sentenza appellata in merito alla
compensazione sul pagamento delle spese processuali (La sentenza di primo grado
ha compensato le spese del giudizio «considerato la materia trattata») in
considerazione, del comportamento processuale dell’appellante, che costringe la
appellata ad ulteriori spese legali, per far fronte al presente giudizio di
appello.
La sentenza appellata: ha accolto la opposizione ad
ordinanza ingiunzione applicativa della sanzione amministrativa ex art. 36-bis, comma 7, D.L n. 223/06
(lavoro nero) sulla base della interpretazione secondo cui la previsione
contenuta nel suddetto articolo, relativa al personale non risultante dalle
scritture o da altra documentazione obbligatoria, si riferisse al personale
totalmente sconosciuto alla P.A., in quanto non iscritto nella documentazione
obbligatoria ne oggetto di alcuna comunicazione prescritta dalla normativa
lavoristica e previdenziale.
Il Giudice di primo grado, indi, rilevato che la
parte opponente aveva prodotto in giudizio la denuncia nominativa obbligatoria
INAIL, trasmessa in data antecedente a quella della ispezione e
dell’accertamento della violazione di cui alla ordinanza ingiunzione de qua,
aveva accolto la opposizione.
Questa Corte, riservata la causa in decisione,
rileva in camera di consiglio innanzitutto che la suddetta particolare
interpretazione della lettera dell’art.
36-bis, comma 7, decreto-legge n. 223/06, effettuata dal giudice di primo
grado, sulla cui base era stata accolta la opposizione a ordinanza ingiunzione,
con conseguente annullamento della stessa, seppur non sorretta da adeguata
motivazione, ha trovato un successivo espresso aggancio normativo nell’art. 4, lettera b legge 4 novembre
2010, n. 183 (Collegato lavoro), che ha modificato l’art. 3, comma 4 del decreto-legge 22
febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, già modificato dall’art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006,
laddove ha stabilito che «Le sanzioni di cui al comma 3 (cioè dell’art. 3 del decreto-legge 22 febbraio
2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, e successive
modificazioni – anche per effetto dell’art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006,
relativamente alle sanzioni per lavoro nero, poi, soltanto calibrate nel
quantum dal suddetto art. 4 del Collegato Lavoro in base al principio di
proporzione) non trovano applicazione qualora, dagli adempimenti di carattere
contributivo precedentemente assolti, si evidenzi comunque la volontà di non
occultare il rapporto».
Pertanto, questa Corte, pur ritenendo che la detta
interpretazione da parte del Giudice di primo grado della lettera dell’art. 36-bis, comma 7, decreto-legge n.
223/06 in senso favorevole all’autore dell’illecito amministrativo de quo
non sia adeguatamente motivata, rileva di ufficio la questione di illegittimità
costituzionale per eventuale contrasto con gli articoli
3, 117 Cost. della norma successive (al suddetto
art. 36-bis) più favorevole di
cui all’art. 4, lettera b legge 4
novembre 2010, n. 183, nella parte in cui essa non prevede la sua
applicabilità retroattiva a fatti commessi antecedentemente alla sua entrata in
vigore, ciò in base al principio del favor rei, applicabile secondo un
orientamento consolidato della Corte europea del diritti dell’uomo anche in
materia di illeciti amministrativi che abbiano natura convenzionalmente penale
in base a determinati criteri individuati dalla giurisprudenza della stessa.
Considerato in diritto
Questa Corte ritiene che sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.
dell’art. 4, lettera b legge 4
novembre 2010, n. 183 (Collegato lavoro), che ha modificato l’art. 3, comma 4 del decreto-legge 22
febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, già modificato dall’art. 36-bis comma 7 del decreto-legge
n. 223/2006, nella parte in cui, dopo aver stabilito che «Le sanzioni di
cui al comma 3 (secondo cui: «Ferma restando l’applicazione delle sanzioni già
previste dalla normativa in vigore, in caso di impiego di lavoratori
subordinati senza preventiva comunicazione di i nstaurazione del rapporto di
favore da parte del datore di lavoro privato, con la sola esclusione del datore
di lavoro domestico, si applica altresì la sanzione amministrativa da euro
1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di euro 150
per ciascuna giornata di lavoro effettivo. L’importo della sanzione è da euro
1.000 a euro 8.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorato di euro 30 per
ciascuna giornata di lavoro irregolare, nel caso in cui il lavoratore risulti
regolarmente occupato per un periodo lavorativo successivo. L’importo delle
sanzioni civili connesse all’evasione del contributi e del premi riferiti a
ciascun lavoratore irregolare di cui ai periodi precedenti è aumentato del 50
per cento») non trovano applicazione qualora, dagli adempimenti di carattere contributivo
precedentemente assolti, si evidenzi comunque la volontà di non occultare il
rapporto», non prevede la sua applicabilità retroattiva a fatti commessi
antecedentemente alla sua entrata in vigore.
In ordine alla questione inerente la mancata previsione
di una norma che applichi il principio della retroattività della lex mitior, si
osserva quanto segue.
In primo luogo, la rilevanza della questione in
relazione al caso in esame emerge in modo evidente.
Infatti, innanzitutto appare essere infondato il
motivo di appello incidentale «subordinato» formulato dalla N I, srl e F O con
riguardo alla asserita violazione degli articoli 14, 17, 18 della legge
n. 689/81, e della legge 241/90.
Infatti, le sezioni unite della Corte di Cassazione,
aderendo all’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, hanno sancito il
principio secondo cui il procedimento per l’irrogazione di una sanzione
amministrativa pecuniaria, di cui all’art. 18 legge 24 novembre 1981 n.
689, non si deve concludere necessariamente nel termine di trenta giorni
(ora novanta giorni) previsto in via generale, per la conclusione del
procedimento amministrativo, dall’art.
2 della legge n. 241 del 1990, ed applicabile in assenza di diverso termine
specifico stabilito per legge o da regolamento.
Infatti, la legge n. 689
del 1981 delinea un procedimento a carattere contenzioso con una precisa
scansione temporale a garanzia degli interessati (novanta giorni per la
notifica della violazione, se non vi è stata la contestazione immediata (art.
14).
Coerentemente, quindi, la legge
n. 689 del 1981 non prevede alcun termine per la conclusione della fase
decisioria del procedimento ivi disciplinato, essendo finalizzata la durata di
tale fase all’esercizio del diritto di difesa da parte dell’interessato ed alla
necessita di assicurare un migliore esercizio dei poteri sanzionatori della
pubblica amministrazione. In assenza di altri termini specifici previsti della legge n. 689 del 1981 deve ritenersi che il
termine massimo per l’adozione dell’ordinanza – ingiunzione sia quello di
cinque anni previsto dall’art.
28 della stessa legge 689 del 1981, decorrenti dal giorno in cui la
violazione è stata commessa (Cassazione civile,
SS.UU., sentenza 27/04/2006 n. 9591).
La rilevanza della questione emerge poi in quanto si
rileva che risulta prodotta della parte appellata la denuncia nominativa INAIL
depositata presso la sede di Napoli in data 7 febbraio 2007, quindi in data
anteriore alla ispezione de qua; pertanto, deve ritenersi infondato il motivo
di appello laddove l’appellante deduce che la comunicazione all’INAIL sarebbe
stata effettuata in data 9 febbraio 2007.
Pertanto, in sede di valutazione dell’appello
principale la rilevanza della questione di illegittimità costituzionale emerge
perché l’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 4 lettera b) della legge 4
novembre 2010, n. 183 nella parte in cui non prevede la sua applicabilità
retroattiva in base al principio del favor rei, comporterebbe la possibilità di
non applicare nei confronti della sig.ra F O e della N I sas di F O la sanzione
ex art. 3, comma 4 del
decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla
legge 23 aprile 2002, n. 73, già modificato
dall’art. 36-bis comma 7 del DL n.
223/2006, applicata con la ordinanza ingiunzione de qua, in quanto la parte
opponente ha prodotto in giudizio la denuncia nominativa obbligatoria INAIL,
trasmessa in data antecedente a quella della ispezione e dell’accertamento
della violazione.
In secondo luogo, la non manifesta infondatezza
della questione discende dal rilievo che nella fattispecie in esame, secondo un
orientamento consolidato della Corte europea dei diritti dell’uomo, le garanzie
di cui alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) si applicano a
tutti i precetti di carattere afflittivo a prescindere dalla loro
qualificazione come sanzioni penali nell’ordinamento di provenienza.
Il riferimento è in primis alla sentenza Engel c.
Paesi Bassi dell’8 giugno 1976, ove si legge che «se gli Stati contraenti
fossero nella piena discrezionalità nel classificare un illecito penale quale
disciplinare invece che penale, o di perseguire l’autore di un reato misto sul
piano disciplinare, piuttosto che sul piano penale, il funzionamento delle
clausole fondamentali di cui agli articoli 6 e 7 sarebbe subordinato alla loro
sovrana volontà. Una discrezionalità così estesa potrebbe condurre a risultati
incompatibili con le finalità e con l’oggetto della Convenzione.
Con la sentenza Engel, la Corte europea del diritti
dell’uomo ha in particolare individuato tre criteri al fini della
qualificazione penale di una sanzione: la classificazione dell’illecito
nell’ordinamento nazionale, l’intrinseca natura dell’illecito e la severità
della sanzione applicabile, utilizzati in via alternativa o cumulativa dalla
Corte europea dei diritti dell’uomo allo scopo di assicurare la uniforme
applicazione di uno standard minimo di garanzie in tutti gli Stati-parte.
Nell’ambito del suddetti criteri, il parametro della
classificazione dell’illecito nell’ordinamento nazionale rappresenta soltanto
un punto di partenza per l’analisi condotta dalla Corte europea. Il criterio
della natura dell’illecito è invece il più elastico, in quanto fa leva su una
pluralità di indici come: a) la cerchia dei destinatari del precetto, che deve
rivolgersi alla generalità dei cittadini, e non inserirsi esclusivamente nella
disciplina interna di un gruppo contrassegnato da uno status speciale; b) la
finalità della sanzione comminata dalla norma incriminatrice, che deve avere
carattere deterrente e punitivo; c) la qualificazione penalistica prevalente
nel panorama degli ordinamenti nazionali; d) il collegamento della sanzione con
l’accertamento di una infrazione (con esclusione, quindi, delle mere misure
preventive). Infine, il criterio della severità della sanzione fa riferimento
alla gravità delle conseguenze previste dalla legge; può trattarsi, in
particolare, di pene detentive o pene pecuniarie di rilevante entità.
In applicazione dei suddetti criteri, sono state
ricondotte alla materia penale alcune significative ipotesi di sanzioni
qualificate nell’ordinamento interno conte sanzioni amministrative.
All’uopo è opportuno richiamare la sentenza del 27
settembre 2011, Menarini contro Italia, e la sentenza del 4 marzo 2014, Grande
Stevens ed altri contro Italia, nelle quali la Corte europea del diritti
dell’uomo ha ritenuto di natura «penale», ai sensi dell’art. 6 della CEDU, rispettivamente
le sanzioni amministrative in materia di concorrenza (art. 15, della legge 10 ottobre
1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) e le
sanzioni amministrative in materia di manipolazione del mercato (art. 187-ter del decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58 – Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6
febbraio 1996, n. 52).
Si tratta quindi di stabilire se la sanzione di cui
all’art. 3, comma 4 del
decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla
legge 23 aprile 2002, n. 73, già modificato
dall’art. 36-bis comma 7 del DL n.
223/2006, concernente l’illecito amministrativo di impiego di lavoratori subordinati
senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte
del datore di lavoro privato, possa qualificarsi anch’essa come «penale» alla
luce del criteri individuati dalla giurisprudenza della Corte europea del
diritti dell’uomo.
Non è in proposito dirimente il fatto che la
fattispecie in esame sia qualificata dal nostro ordinamento quale «sanzione
amministrativa», dal momento che i criteri individuati dalla Corte europea del
diritti dell’uomo possono essere utilizzati sia cumulativamente che
alternativamente e che, come sopra precisato, le indicazioni fornite dal
diritto interno hanno un valore meramente relativo (Sentenza Corte europea del
diritti dell’uomo, 4 marzo 2014 causa Grande Stevens e altri c. Italia).
Sotto il profilo della natura della sanzione, si può
osservare che in relazione alla fattispecie sanzionata de qua, proprio per il
suo particolare avvertito disvalore, in quanto è finalizzata all’aggiramento
delle norme lavoristiche, previdenziali e fiscali, è prevista una triplice
sanzione: penale (art. 37,
comma 1, legge n. 689/1981), «civile» (art. 116, comma 8, lettera b), legge
n. 388/2000), e amministrativa pecuniaria» (art. 3, comma 3, decreto-legge n.
12/2002) sulla base del medesimo comportamento materiale consistente
nell’«omissione o falsità di registrazione o denuncia obbligatorie», cioè in un
comportamento che presuppone l’impiego di lavoratori subordinati senza
preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro.
Tale triplice sanzione è dovuta alla tradizionale
impostazione funzione afflittiva, repressiva e deterrente della norma sanzionatoria
de qua, derivante dalla esigenza di tutela di beni-interessi riferibili alla
collettività e in particolare di tutela della persona e posizione giuridica del
lavoratore nel nostro ordinamento.
La natura afflittiva della sanzione amministrativa
de qua si desume anche dalla sua entità, la quale è proporzionata alla gravità
del fatto commesso in violazione della norma sanzionatoria e dove in base al
numero di giorni di lavoro effettivo svolto, a prescindere, dunque, dalla
entità del danno cagionato.
Per verificare la natura afflittiva della suddetta
sanzione amministrativa de qua, inoltre, sebbene nel caso in esame la sanzione
sia stata applicata nel suo ammontare minimo, occorre, innanzitutto,
considerare la pena massima prevista in astratto, a prescindere dalla sanzione
inflitta in concreto (sentenza Engel c. Paesi Bassi dell’8 giugno 1976. § 82 e
sentenza Dubus S.A. c. Francia dell’11 giugno 2009, § 37).
Dunque, la suddetta sanzione può essere, poi,
confrontata con la sanzione penale detentiva di cui all’art. 37, comma 1, legge n.
689/1981 (che prevede una pena fino a un massimo di due anni di reclusione,
senza la previsione di alcun minimo) attraverso la conversione della pena
detentiva in pena pecuniaria; in particolare, la sanzione penale massima
(«convertita» in pena pecuniaria: 182.500 euro) può essere rapportata a una
sanzione amministrativa pecuniaria massima corrispondente all’impiego di circa
20 lavoratori irregolari per non più di trenta giorni (182.500 : 9.000 =
20,27), o di circa 10 lavoratori irregolari per non più di sessanta giorni
(182.500:18.000 = 10,13) o, infine, di circa 5 lavoratori irregolari per più di
sessanta giorni (182.500 : 36.000 = 5,06).
Pertanto, ai sensi dell’art. 3, comma 3, decreto-legge n.
12/2002 (come recentemente novellato), il datore di lavoro che impiega un
solo lavoratore subordinato senza preventiva comunicazione di instaurazione del
rapporto di lavoro si vede applicare, per ciascun lavoratore, una sanzione
pecuniaria che può variare da un minimo di 1.500 euro (se l’utilizzo non supera
i trenta giorni di effettivo lavoro) a un massimo di 36.000 euro (se l’utilizzo
supera i sessanta giorni di effettivo lavoro).
Dunque, dato il meccanismo di computo di cui all’art. 3, comma 3, decreto-legge n.
12/2002, si rischia di incappare in una sanzione amministrativa pecuniaria
tanto più elevata, quanto maggiore è il numero dei lavoratori impiegati
irregolarmente, a fronte di una sanzione penale che, invece, non solo rimane
fissa nella sua entità massima («reclusione fino a due anni»), ma che, in
realtà può anche essere meramente virtuale nella (presumibile) ipotesi di concessione
della sospensione condizionale della pena.
Da tutto quanto sopra evidenziato, emerge secondo
questa Corte la natura certamente afflittiva e quindi sostanzialmente penale
della sanzione de qua. Dalla natura «penale», ai sensi della CEDU, della sanzione
in esame discende, ad avviso di questa Corte d’Appello, l’applicabilità alla
stessa del principio di legalità penale di cui all’art. 7 della CEDU.
Detta norma, secondo l’interpretazione della Corte
di Strasburgo, rinvenibile nelle sentenze 17 settembre 2009, Scoppola contro
Italia, e del 24 gennaio 2012, Mihai Toma contra Romania, il carattere penale
della sanzione non implica che debba vigere solo il principio della
irretroattività delle leggi penali più severe, ma anche, e implicitamente, il
principio della retroattività della legge penale più favorevole o meno severa.
Detto principio si traduce nella regola
dell’applicazione della legge penale più favorevole, anche se posteriore alla
commissione del reato.
Tanto considerato, ad avviso del giudice a quo si
profila un’ipotesi di contrasto fra l’art. 4 lettera b) della legge 4
novembre 2010, n. 183 e l’art. 117 della
Costituzione, in relazione al parametro interposto dell’art. 7 CEDU. In particolare, si
ritiene che la scelta di non ricorrere al principio della retroattività della
norma che prevede la non applicazione delle sanzioni previste dall’art. 3, comma 4 del decreto-legge 22
febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, modificato dall’art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006
in materia di illecito amministrativo di impiego di lavoratori subordinati
senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di favore da parte
del datore di lavoro privato, norma di natura sostanzialmente penale, si ponga
in contrasto con l’art. 3 Cost. e con i
principi uguaglianza e di ragionevolezza. Si richiama in proposito la sentenza
n. 393 del 2006, in cui la Corte costituzionale ha chiarito che «il livello di
rilevanza dell’interesse preservato dal principio retroattività della lex
mitior – quale emerge dal grado di protezione accordatogli dal diritto interno,
oltre che dal diritto internazionale convenzionale e dal diritto comunitario –
impone di ritenere che il valore da esso tutelato può essere sacrificato da una
legge ordinaria solo in favore di interessi di analogo rilievo».
In tale pronuncia la Corte costituzionale, in
sintesi, ha affermato che, sebbene il principio dell’applicazione retroattiva
della lex mitior non sia assoluto, tuttavia la sua deroga deve essere
giustificata da gravi motivi di interesse generale (sentenze n. 236 del 2011 e n. 393 del 2006 Corte cost.), superando a questi
fini un vaglio positivo di ragionevolezza, e non un mero vaglio negativo di non
manifesta irragionevolezza. Devono cioè essere positivamente individuati gli
interessi superiori, di rango almeno pari a quello del principio in
discussione, che ne giustifichino il sacrificio.
Orbene, nel caso in esame, non sarebbe ravvisabile
alcuna giustificazione, men che meno di rango costituzionale, tale da
legittimare il sacrificio del trattamento più favorevole previsto dall’art. 4 lettera b della legge 4
novembre 2010, n. 183, in quanto da tale normativa non emergono gravi
motivi di interesse generale che possano fondare tale sacrificio.
Occorre, d’altra parte rammentare che la stessa
Corte costituzionale qui adita è stata recentemente investita della questione
di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 24 novembre
1981, n. 689, nella parte in cui non prevede la retroattività in mitius
nella generale disciplina dell’illecito amministrativo, in relazione agli articoli 3 e 117,
primo comma della Costituzione, quest’ultimo con riferimento agli articoli 6 e 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.
In tale occasione, la Corte costituzionale ha
dichiarato non fondata la questione di legittimità Costituzionale, statuendo
che non si rinviene nel quadro delle garanzie apprestate dalla CEDU, come
interpretate dalla Corte di Strasburgo, l’affermazione di un vincolo di matrice
convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli
ordinamenti interni del singoli Stati aderenti, del principio della
retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle
sanzioni amministrative» (cfr. Corte cost.,
sentenza 20 luglio 2016, n. 193).
La Corte costituzionale ha anche precisato che
l’applicazione del principio della retroattività della lex mitior è subordinato
alla «preventiva valutazione della singola sanzione (qualificata amministrativa
dal diritto interno) come «convenzionalmente penale», alla luce del cosiddetti
criteri Engel (così denominati a partire dalla sentenza della Corte EDU, Grande
Camera – 8 giugno 1976, Engel e altri contro Paesi Bassi e costantemente ripresi
dalle successive sentenze in argomento)».
Il motivo del rigetto, secondo la medesima Corte, si
ricollega alla circostanza che non sia possibile desumere dal principi
affermati dalla Corte europea del diritti dell’uomo un’estensione generalizzata
del principio della retroattività della legge più favorevole con riguardo
all’intero sistema delle sanzioni amministrative.
Va rimarcato, tuttavia, che la questione qui
prospettata non si riferisce alla generalità delle sanzioni amministrative, ma
unicamente a una previsione normativa di carattere certamente afflittivo
(secondo i criteri Engel sopra citati), atteso che il presente giudizio ha per
oggetto una sanzione pecuniaria qualificabile come penale alla luce dei criteri
individuati dalla giurisprudenza della Corte europea del diritti dell’uomo.
Profilandosi, in tal senso, un contrasto tra la
previsione di cui all’art. 4,
lettera b) legge 4 novembre 2010, n. 183, che ha modificato l’art. 3, comma 4 del decreto-legge 22
febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73, già modificato dall’art. 36-bis comma 7 del DL n. 223/2006
in materia di illecito amministrativo di impiego di lavoratori subordinati
senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro da parte
del datore di lavoro privato, che non prevede la retroattività di tale
normativa più favorevole, con gli articoli 3 e 117 della Costituzione, quest’ultima in relazione
al parametro interposto dell’art. 7
della CEDU, si ritiene pertanto necessario rimettere alla Corte
costituzionale la valutazione della compatibilità dell’art. 4, lettera b) della legge 4
novembre 2010, n. 183 con le norme della Costituzione sopra richiamate,
atteso che la scelta operata dal legislatore non appare ragionevole.
Difatti, è un illecito che ha anche rilievo penale:
pertanto, non vi sono ragioni per escludere l’applicazione della legge più
favorevole in tale specifico campo, come è avvenuto per le violazioni
tributarie.
E’ opportuno rilevare che il denunciato contrasto
non potrebbe essere risolto ricorrendo a un’interpretazione conforme alla
Convenzione EDU e ai parametri costituzionali.
Infatti, anche se nel caso di specie, a differenza
della questione esaminata dalla recente sentenza della Consulta n. 63/2019 di
incostituzionalità della norma sanzionatoria in materia di rivelazione di
informazioni privilegiate, la norma più favorevole de qua non prevede
espressamente il divieto della sua applicazione retroattiva, tuttavia si rileva
che l’art. 1 della legge n.
689/1981 prevede espressamente il divieto di retroattività delle norme
sanzionatorie e che esiste una innegabile consolidata giurisprudenza di
legittimità (Corte di Cassazione sentenza n. 4114/2016; Cassazione, Sezioni
Unite del 28 giugno 2012) che in più occasioni ha ribadito la non
applicabilità, in assenza di una specifica disposizione normativa, del
principio della retroattività della lex mitior di matrice penalistica al
settore degli illeciti amministrativi (in quanto *non recepito* nell’art. 1 della legge n. 689/1981)
che risponde, invece, al distinto principio del tempus regit actum.
Tale impostazione si fonda sul rifiuto generalizzato
di un’applicazione analogica dell’art. 2, secondo comma, codice penale, anche
alla luce dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, e sulla
considerazione del casi nei quali opera il principio della retroattività della
lex mitior come casi settoriali, non estensibili oltre il loro ristretto ambito
di applicazione.
Si aggiunge, inoltre, che la norma, una volta
affermatane la natura sostanzialmente penale, pare in netto contrasto anche con
il principio di cui all’art. 49 della Carta del diritti fondamentali
dell’Unione europea, il quale stabilisce che «se, successivamente alla
commissione del reato, la legge prevede l’applicazione di una pena più lieve,
occorre applicare quest’ultima».
Nel caso in esame, pertanto, appare opportuno
verificare se una disposizione normativa che, in questa particolare
fattispecie, di sicuro rilievo penale, non abbia previsto tale effetto
retroattivo, si ponga o meno in contrasto con i principi costituzionali sopra
richiamati.
P.Q.M.
Visto l’art. dell’art. 4 lettera b della legge 4
novembre 2010, n. 183,
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta
infondatezza:
solleva la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 4 lettera b della legge
4 novembre 2010, n. 183 nella parte in cui non prevede la sua applicazione
retroattiva più favorevole, in violazione degli articoli
3, 117 Cost.;
per l’effetto, sospende il giudizio in corso sino
all’esito del giudizio incidentale di legittimità costituzionale;
dispone che, a cura della cancelleria, gli atti
siano immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa nonché al Presidente del Consiglio
del ministri e che sia anche comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
—
Provvedimento pubblicato nella G.U. del 20 novembre 2019, n. 47