Secondo il Consiglio di Stato, l’atto con il quale l’Autorità anticorruzione fornisce alle Amministrazioni le indicazioni su come gestire e condurre le procedure di segnalazione interne non costituisce una fonte normativa inderogabile.
Nota a Cons. Stato, Sez. I consultiva, parere n. 615 del 24 marzo 2020
Gennaro Ilias Vigliotti
- Il parere reso dal Consiglio di Stato.
Le Linee Guida adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) in funzione del disposto dell’art. 54-bis, co. 5, D.LGS. n. 165/2001 (c.d. Testo Unico del Pubblico Impiego) non sono vincolanti, in quanto svolgono la funzione di fornire alle Pubbliche Amministrazioni indicazioni su come attuare le regole imposte in materia di segnalazioni di condotte illecite provenienti dall’interno (ad esempio dal personale) o dall’esterno (ad esempio dagli utenti) e non possono produrre regole che comprimono posizioni giuridiche soggettive. Le Amministrazioni, dunque, possono discostarsene, ma, poiché le Linee Guida costituiscono uno strumento autorevole e decisivo nella pianificazione della lotta alla corruzione, previsto espressamente dalle norme adottate con la L. n. 179/2019, tale discostamento va congruamente motivato, al fine di comprendere le ragioni che hanno legittimato l’Ente a derogare alle indicazioni dettate dall’Autorità.
In questo modo ha statuito il Consiglio di Stato, in funzione consultiva, con il parere n. 615 del 24 marzo 2020, reso a seguito della richiesta espressa dell’ANAC con riferimento alle proprie Linee Guida adottate, in una prima versione, con delibera del 30 ottobre 2019. Nella propria richiesta di parere, l’Autorità aveva chiesto al Consiglio di Stato di esprimersi su diversi punti delle regole fissate nel proprio provvedimento, ma l’organo consultivo e giurisdizionale ha colto l’occasione per andare oltre e fissare alcuni princìpi che meritano di essere approfonditi.
- Le funzioni dell’ANAC in materia di whistleblowing.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione riveste un ruolo centrale nel quadro della normativa che, a seguito dell’intervento della L. n. 179/2017, regola il diritto/dovere dei dipendenti pubblici di segnalare, secondo specifiche procedure e tramite determinati canali anche informatici, i comportamenti tenuti all’interno delle Amministrazioni che possano costituire un illecito.
La prima funzione essenziale svolta dall’Autorità è costituita dalla ricezione delle denunce effettuate dai whistleblowers pubblici: l’ANAC, infatti, ai sensi dell’art. 54-bis, co.1, D.LGS. n. 165/2001, è destinataria, insieme con il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di ogni Amministrazione e l’autorità giudiziaria (anche contabile), delle segnalazioni di illeciti interni effettuate dai dipendenti dell’ente pubblico o delle società appaltatrici di tali enti. In tale quadro, l’Autorità è chiamata a conoscere in maniera approfondita la disciplina e gli strumenti tecnici necessari per lo svolgimento delle procedure di segnalazione.
La seconda funzione, intimamente connessa alla prima, è quella di indirizzo e coordinamento in favore di tutte le Pubbliche Amministrazioni per l’implementazione e la gestione dei sistemi di segnalazione interna: nell’ottica di un corretto svolgimento di questo compito, l’Autorità “adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni. Le linee guida prevedono l’utilizzo di modalità anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell’identità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione” (art. 54-bis, co. 5).
Infine, l’ANAC è investita del potere sanzionatorio nei confronti di tutti quei soggetti che, all’interno dell’Amministrazione, si sono macchiati di comportamenti ritorsivi o discriminatori verso i whistleblowers, oppure erano responsabili per l’implementazione di procedure e sistemi di segnalazione non attivati o non correttamente attivati (così l’art. 54-bis, co. 6).
È chiaro, dunque, che l’Autorità ricopre un ruolo molto importante in materia di segnalazione di illeciti nel settore pubblico e le Linee Guida rappresentano uno strumento decisivo affinché l’ANAC possa compiutamente svolgere questo ruolo e permettere alle Amministrazioni Pubbliche di avere indicazioni valide, uniformi e dettagliate circa le modalità di organizzazione e gestione dei sistemi di segnalazione.
- La natura giuridica delle Linee Guida e la loro efficacia.
Nel valutare lo schema di Linee Guida che l’ANAC è in procinto di adottare ai sensi del summenzionato art. 54-bis, il Consiglio di Stato si è ampiamente soffermato sulla delicata questione dell’efficacia giuridica di tale provvedimento.
Sul punto, la dottrina amministrativistica e la giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte Costituzionale si sono ripetutamente soffermate, evidenziando come lo strumento delle Linee Guida non si manifesti come un atto a funzione univoca ed omogenea nel nostro ordinamento, bensì come un atto ad efficacia mutevole in base al tenore della norma primaria che gli attribuisce funzioni.
In tale quadro, possono ritenersi vincolanti le sole Linee Guida che integrano il precetto contenuto nella norma primaria, fornendole quel necessario contenuto tecnico senza il quale essa non potrebbe raggiungere l’obiettivo normativo prefissato: in queste ipotesi, la disposizione contenuta nelle Linee Guida viene ad essere un corpo unico con le disposizioni della norma primaria, conferendo specificazione tecnica ad un precetto che non può che essere generale ed astratto per consentire uniforme applicazione sul territorio nazionale.
In altri casi, invece, le Linee Guida non integrano la norma primaria ma si limitano semplicemente a stimolare best practises, cioè pratiche virtuose ed omogenee, a tutti i soggetti cui sono riferite, in maniera da dare seguito ad una organizzazione più efficiente e completa delle conseguenze vincolanti dettate dalla legge. Qui, a ben guardare, la disposizione delle Linee Guida perde la sua funzione para-normativa e dunque non possiede valore vincolante, poiché si ferma a fornire semplici indicazioni orientative.
Secondo il parere n. 615/2020 del Consiglio di Stato in esame, le Linee Guida ANAC in materia di whistleblowing pubblico rientrano in questa seconda categoria e, in tale quadro, non vincolano le Amministrazioni: ciò perché il testo dell’art. 54-bis, co. 5, non presenta elementi che possano far propendere per la funzione integrativa della norma, anzi ricorrendo al verbo “promuovere”, sembra in realtà voler affermare proprio la funzione meramente stimolatrice dell’Autorità rispetto alle procedure da seguire per la gestione delle segnalazioni interne. Inoltre, nel preambolo stesso delle Linee Guida è propriol’ANAC a definire il provvedimento come uno strumento teso a “fornire indicazioni” alle Amministrazioni (e non istruzioni vincolanti).
- Gli obblighi in capo alle Amministrazioni rispetto alle Linee Guida.
Il Consiglio di Stato, nell’affermare la non vincolatività della Linee Guida ANAC in materia di segnalazioni di illeciti, ha precisato che tale aspetto non può esimere l’Amministrazione dal motivare la scelta che conduce a non adeguarsi alle indicazioni fornite dall’Autorità. Ciò vuol dire che gli enti pubblici destinatari del provvedimento potranno anche discostarsi dalle previsioni delle Linee, ma tale discostamento non potrà in alcun caso tradursi in una deliberata omissione di adeguamento ai princìpi ed a criteri essenziali ivi indicati. L’Amministrazione, in pratica, potrà adeguare, adattare le prescrizioni delle Linee Guida alle caratteristiche peculiari della sua organizzazione interna, avendo cura di rendere le procedure di segnalazione più efficaci e consone ai modelli relazionali che caratterizzano gli uffici interni. Ma tale adeguamento non potrà avvenire senza una motivazione congrua ed analitica: e ciò non solo per garantire la massima trasparenza sulle scelte riguardanti un aspetto rilevante come la gestione delle procedure di whistleblowing, ma anche per consentire il vaglio di coerenza e logicità della misura di discostamento dalle Linee Guida adottata dall’Amministrazione per dar seguito all’esigenza di adeguamento riscontrata.