Giurisprudenza – CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 01 aprile 2020, n. 7645
Giurisdizione in tema di risarcimento del danno cagionato alla
Fondazione ENPAM, Investimenti finanziari a notevolissimo rischio, con perdite
rilevanti a carico del bilancio dell’Ente previdenziale, Fondazione di diritto
privato, che svolge una attività di natura pubblica e sottoposta a vigilanza
ministeriale, Controllo della Corte dei conti, Responsabilità degli
amministratori o dipendenti di enti pubblici, Nozione di contabilità pubblica
Fatti di causa
1. – Facendo seguito ad un ricorso per sequestro
conservativo ante causam, la Procura regionale per il Lazio della Corte dei
conti, con atto di citazione notificato in data 21 gennaio 2019 congiuntamente
al pedissequo decreto di fissazione dell’udienza, ha convenuto in giudizio
dinanzi alla Sezione giurisdizionale per il Lazio della Corte dei conti il
prof. M.D. per rispondere di danno erariale in concorso con il dott. L.Z., per
avere, il primo in veste di consigliere esperto in materia finanziaria e il
secondo di direttore generale della Fondazione Ente nazionale di previdenza e
assistenza dei medici e degli odontoiatri – ENPAM, cagionato al patrimonio
della Fondazione un danno complessivo di oltre 65 milioni di euro.
Il danno erariale addebitato ai convenuti è relativo
alla gestione da parte di ENPAM di investimenti finanziari con perdite
rilevanti a carico del bilancio dell’Ente previdenziale. I plurimi e continuati
investimenti finanziari a notevolissimo rischio sarebbero violativi, secondo la
Procura regionale, di norme dello statuto dell’Ente, del principio prudenziale
nella gestione degli investimenti e di delibere del consiglio di
amministrazione inerenti i parametri d’investimento.
In particolare, la Procura contabile ha contestato
ai convenuti le seguenti cinque fattispecie di danno: 1) commissioni liquidate
agli advisors per i titoli CDO – Collateralized Debt Obligation per euro
43.678.532; 2) spese legali per la rinegoziazione dei titoli CDO per euro
761.109,38; 3) spese legali inerenti ad azioni di rivalsa nei confronti delle
banche emittenti i titoli CDO per euro 3.148.985,82; 4) minusvalenza realizzata
in bilancio a seguito della dismissione dei titoli Saphir e dei titoli
Anthracite per euro 17.590.641,74; 5) spese legali attinenti la negoziazione
dei titoli Lehman Brothers per euro 619.967,06.
2. – A sostegno della giurisdizione della Corte dei
conti, l’atto di citazione del pubblico ministero contabile rileva che l’ENPAM,
anche se costituisce una fondazione di diritto privato, svolge una attività di
natura pubblica ed è sottoposto sia alla vigilanza del Ministero del lavoro e
del Ministero dell’economia che al controllo della Corte dei conti, secondo
quanto previsto dagli artt. 2 e
3 del d.lgs. 30 giugno 1994, n. 509. Sottolinea, inoltre, che la
giurisdizione contabile consegue all’obbligo di applicazione alle Casse
previdenziali della normativa degli appalti pubblici, in qualità di organismi
di diritto pubblico, e discende dall’inserimento delle medesime Casse nel conto
economico consolidato, ai sensi dell’art. 1 della legge 31 dicembre 2009,
n. 196. Pertanto, secondo la Procura regionale, il notevolissimo danno
arrecato al bilancio dell’ENPAM costituirebbe un danno all’erario.
3. – Ricevuta la notificazione dell’atto di
citazione, con udienza fissata per la trattazione del giudizio di merito per il
giorno 16 maggio 2019, M.D., con atto notificato il 20 e il 26 febbraio 2019,
ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo
dichiararsi il difetto di giurisdizione della Corte dei conti.
Ad avviso del ricorrente, non può astrattamente
configurarsi, nella condotta attribuita al D., un danno all’erario, avendo essa
prodotto, in ipotesi, un pregiudizio a carico del bilancio dell’ENPAM, vale a
dire di un ente che, con il d.lgs. n. 509 del 1994,
è stato trasformato in una fondazione di diritto privato, dotata di autonomia
giuridica e patrimoniale e che non si avvale di finanziamenti pubblici.
L’attività pubblica esercitata dall’ENPAM non potrebbe ritenersi motivo
sufficiente per affermare che l’eventuale pregiudizio arrecato alla Fondazione
possa essere qualificato come danno erariale.
Il difetto assoluto di giurisdizione della Corte dei
conti discenderebbe anche dal principio di insindacabilità, nel merito, delle
scelte discrezionali assunte dagli amministratori tanto di enti pubblici quanto
(come nella specie) di organismi di diritto privato. Il ricorrente richiama il
contenuto della business judgement rule e deduce che il petitum sotteso al
complessivo impianto accusatorio sviluppato dalla Procura si risolverebbe in
censure dirette a sollecitare un sindacato in merito all’opportunità e alla
ragionevolezza delle decisioni di investimento che sono state adottate dagli
amministratori della Fondazione nel quadro delle diverse ed ampie opzioni messe
a loro disposizione dallo statuto e dalle relative delibere di indirizzo.
4. – Il ricorso per regolamento preventivo è stato
avviato alla trattazione camerale sulle base delle conclusioni scritte, ai
sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., del
pubblico ministero, che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione della Corte dei
conti. Secondo l’Ufficio della Procura generale della Corte di cassazione, la
struttura giuridica dell’ENPAM quale fondazione di diritto privato all’indomani
della trasformazione degli enti previdenziali attuata con il d.lgs. n. 509 del 1994 e la natura privata dei
rapporti di lavoro sorti successivamente alla privatizzazione, non
inciderebbero sulle funzioni pubbliche svolte dall’Ente, deputato ad assicurare
prestazioni assistenziali e previdenziali in favore degli iscritti, dei loro
familiari e superstiti nonché a realizzare ulteriori iniziative non lucrative
di analoga natura.
Vi sarebbero specifici e convergenti connotati
pubblicistici dell’ENPAM, destinati ad assumere rilievo decisivo, e comunque prevalente,
rispetto alla struttura privatistica della Fondazione e all’assenza di
finanziamenti pubblici diretti o indiretti. Oltre alla circostanza che il
patrimonio inizialmente conferito all’Ente all’atto della trasformazione è
indiscutibilmente pubblico, rileverebbero i seguenti elementi: l’obbligatorietà
della contribuzione da parte degli iscritti; la perseguita funzione di
previdenza e assistenza obbligatorie; le plurime disposizioni legali ispirate
alla rigorosa protezione del patrimonio, proprio in quanto destinato a
garantire le prestazioni di assistenza e previdenza pubblica a favore degli
iscritti; la sottoposizione delle delibere sui bilanci e soprattutto sui
criteri di individuazione e ripartizione del rischio nella scelta degli
investimenti alla vigilanza ministeriale; la previsione espressa
dell’assoggettamento della gestione dell’ente al controllo della Corte dei
conti; il carattere vincolato del patrimonio e degli investimenti, funzionale
in via esclusiva ad erogare le prestazioni istituzionali.
Ad avviso del pubblico ministero, compromettere la
garanzia dei trattamenti assistenziali e previdenziali (tra cui si annovera
quello pensionistico) in favore dell’ampia categoria degli iscritti si
tradurrebbe nel pregiudicare l’assolvimento di una funzione pubblica che l’Ente
svolge in luogo dello Stato, il quale proprio per preservare la destinazione
del patrimonio ha apprestato ampi e stringenti strumenti di tutela.
Né verrebbe in gioco l’insindacabilità nel merito
delle scelte discrezionali degli amministratori: sia perché l’azione di
responsabilità in concreto esperita è stata basata sulla violazione di precise
disposizioni – di origine legale, statutaria e interna -, tutte espressive del
principio prudenziale negli investimenti; sia perché sugli amministratori
dell’ENPAM – non equiparabili agli organi gestori di una società privata –
grava l’obbligo di attenersi ad una attenta gestione delle risorse che rispetti
in modo più che rigoroso i criteri indicati dalla legge, ribaditi dallo statuto
ed attuati dalle delibere dell’Ente.
5. – In prossimità della camera di consiglio il
ricorrente ha depositato una memoria illustrativa.
Ragioni della decisione
1. – Il ricorso per regolamento preventivo pone la
questione se spetti alla Corte dei conti la giurisdizione in tema di
risarcimento del danno cagionato alla Fondazione Ente nazionale di previdenza
ed assistenza dei medici e degli odontoiatri – ENPAM da un amministratore a
seguito di condotte poste in essere in dedotta violazione di norme espressive
del principio prudenziale negli investimenti dell’Ente previdenziale.
2. – Occorre premettere che la Corte dei conti ha
giurisdizione nei giudizi di responsabilità amministrativa per danno all’erario
(art. 1, comma 2, del codice di giustizia contabile, approvato con il d.lgs. 26
agosto 2016, n. 174).
2.1. – La giurisdizione della Corte dei conti in
materia di responsabilità degli amministratori o dipendenti di enti pubblici è
ancorata alla compresenza di due elementi, qualificanti la nozione di
contabilità pubblica: uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica del
soggetto – ente od amministrazione – al quale l’agente sia legato da un
rapporto di impiego o di servizio; l’altro oggettivo, che riflette la
qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione
nell’ambito della quale si è verificato l’evento, fonte di responsabilità
(Cass., Sez. Un., 22 dicembre 2003, n. 19667).
La giurisprudenza ha precisato che si esercita
attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri
autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si
perseguono le finalità proprie dell’amministrazione pubblica mediante
un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la
conseguenza che il dato essenziale che radica la giurisdizione della Corte dei
conti è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica
amministrazione e non più dal quadro di riferimento – pubblico o privato – nel
quale si colloca la condotta produttiva del danno (Cass., Sez. Un., 2 febbraio
2018, n. 2584).
Questa Corte regolatrice ha inoltre sottolineato che
la responsabilità amministrativa per danno erariale postula una relazione
funzionale tra il presunto autore dell’illecito e l’amministrazione pubblica:
relazione che non implica necessariamente un rapporto di impiego in senso
proprio, essendo sufficiente un rapporto di servizio nella sua accezione,
appunto, di relazione funzionale che rende l’autore del danno compartecipe
dell’operato dell’amministrazione o dell’ente (Cass., Sez. Un., 14 gennaio
2015, n. 473). Tale rapporto di servizio sussiste allorché un ente privato
esterno all’amministrazione venga incaricato di svolgere, nell’interesse e con
le risorse di quest’ultima, un’attività o un servizio pubblico in sua vece,
inserendosi in tal modo nell’apparato organizzativo della P.A, mentre è
irrilevante il titolo in base al quale la gestione è svolta, che può consistere
in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, in una concessione
amministrativa, in un contratto e perfino mancare del tutto, potendo il
relativo rapporto modellarsi secondo gli schemi generali previsti e
disciplinati dalla legge, ovvero discostarsene in tutto o in parte (Cass., Sez.
Un., 30 agosto 2019, n. 21871).
Con riferimento, poi, al danno al patrimonio di una
società a partecipazione pubblica conseguente a mala gestio da parte degli
amministratori (o componenti dell’organo di controllo) e dei dipendenti, si è
chiarito che esso non è qualificabile in termini di danno erariale, inteso come
pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente
pubblico che della detta società sia socio, atteso che la distinzione tra la
società di capitali e i singoli soci e la piena autonomia patrimoniale della
prima rispetto ai secondi non consentono di riferire al patrimonio del socio
pubblico il danno che l’illecito comportamento degli organi sociali abbia
eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente, né di configurare un rapporto
di servizio tra l’ente medesimo e l’agente; pertanto, la domanda con la quale
si fa valere la responsabilità degli organi sociali resta generalmente devoluta
alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2009, n.
26806; Cass., Sez. Un., 27 dicembre 2017, n. 30978; Cass., Sez. Un., 11 settembre
2019, n. 22712), mentre la giurisdizione della Corte dei conti è ravvisabile
eccezionalmente nelle due specifiche fattispecie delle società in house (Cass.,
Sez. Un., 25 novembre 2013, n. 26283; Cass., Sez. Un., 13 settembre 2018, n.
22409; Cass., Sez. Un., 21 giugno 2019, n. 16741; Cass., Sez. Un., 20 febbraio
2020, n. 4316) e delle società legali (Cass., Sez. Un., 22 dicembre 2009, n.
27092; Cass., Sez. Un., 3 marzo 2010, n. 5032;
Cass., Sez. Un., 9 luglio 2014, n. 15594), caratterizzate, rispettivamente, da
una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa P.A. (cui
è immanente il rapporto di servizio tra quest’ultima e gli amministratori e
dipendenti della società) e da uno statuto speciale che consente di
qualificarle come sostanziali enti pubblici.
3. – Assodato che il dato essenziale che radica la
giurisdizione contabile è rappresentato dall’evento dannoso a carico di una
pubblica amministrazione (Cass., Sez. Un., 14 aprile 2011, n. 8492), si tratta
a questo punto di stabilire se la Fondazione ENPAM sia o meno, ai fini della
configurabilità del danno erariale e della giurisdizione della Corte dei conti,
un’amministrazione pubblica.
4. – A tale quesito deve darsi risposta positiva.
5. – L’Ente nazionale di previdenza ed assistenza
medici – ENPAM è stato trasformato in fondazione senza scopo di lucro e con
personalità giuridica di diritto privato, con la denominazione di Ente
nazionale di previdenza ed assistenza dei medici e degli odontoiatri – Fondazione
ENPAM.
In particolare, con l’art. 1, commi 32 e 33, lettera a),
punto 4, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, era stata conferita delega
al Governo per riordinare e sopprimere enti pubblici di previdenza ed
assistenza, ed era stata prevista la possibilità di privatizzare – nelle forme
dell’associazione o della fondazione – gli enti che non usufruissero di
finanziamenti pubblici, con garanzie di autonomia gestionale, organizzativa e
contabile, ferme restandone le finalità istitutive e l’obbligatoria iscrizione
e contribuzione agli stessi degli appartenenti alle categorie di personale a
favore dei quali essi risultano istituiti.
In attuazione di tale delega, l’art. 1 del d.lgs. 30 giugno 1994,
n. 509, ha contemplato siffatto tipo di trasformazione («Gli enti
trasformati continuano a sussistere come enti senza scopo di lucro e assumono
la personalità giuridica di diritto privato, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del codice civile»: art. 1, comma 2),
condizionandolo all’assenza di finanziamenti pubblici ed esplicitamente
sottolineando la continuità della collocazione dell’ente nel sistema.
La trasformazione dell’ENPAM operata dal d.lgs. n. 509 del 1994, pur avendo inciso sulla
forma giuridica dell’ente e sulle modalità organizzative delle sue funzioni,
non ha modificato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di
previdenza ed assistenza, che mantiene una funzione strettamente correlata
all’interesse pubblico di assicurare dette prestazioni sociali a particolari
categorie di lavoratori (Corte cost., sentenza n.
7 del 2017). Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale ha avuto modo di
affermare che “dal quadro così tracciato [dalla riforma] emerge che la
suddetta trasformazione ha lasciato immutato il carattere pubblicistico dell’attività
istituzionale di previdenza ed assistenza svolta dagli enti, articolandosi
invece sul diverso piano di una modifica degli strumenti di gestione e della
differente qualificazione giuridica dei soggetti stessi: l’obbligo contributivo
costituisce un corollario, appunto, della rilevanza pubblicistica
dell’inalterato fine previdenziale. L’esclusione di un intervento a carico
della solidarietà generale consegue alla stessa scelta di trasformare gli enti,
in quanto implicita nella premessa che nega il finanziamento pubblico o altri
ausili pubblici di carattere finanziario” (Corte
cost., sentenza n. 248 del 1997).
Gli artt.
2 e 3 del d.lgs. n. 509 del 1994 evidenziano, d’altra parte, numerosi ed
incisivi momenti di vigilanza e controllo nell’attività gestionale,
organizzativa e contabile dell’Ente previdenziale privatizzato.
Dell’esistenza di un’evidente influenza è
espressione, in particolare, la previsione di un potere di vigilanza affidato
al Ministero del lavoro e della previdenza sociale, unitamente al Ministero
dell’economia e delle finanze. Nell’esercizio della vigilanza, il Ministero del
lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministero dell’economia e
delle finanze, approva lo statuto e i regolamenti della Fondazione nonché le
delibere in materia di contributi e prestazioni. Il Ministero del lavoro e
della previdenza sociale, d’intesa con il Ministero dell’economia e delle
finanze, può formulare motivati rilievi sui bilanci preventivi e i conti
consuntivi, sulle note di variazione al bilancio di previsione, sui criteri di
individuazione e di ripartizione del rischio nella scelta degli investimenti e
sulle delibere contenenti criteri direttivi generali. Nel collegio dei sindaci
della Fondazione deve essere assicurata la presenza di rappresentanti delle
predette Amministrazioni.
A sua volta, la Corte dei conti è chiamata ad
esercitare il controllo generale sulla gestione, da parte della Fondazione,
delle assicurazioni obbligatorie, per assicurarne la legalità e l’efficacia, e
a riferirne annualmente al Parlamento (art. 3, comma 5, del d.lgs. n. 509
del 1994).
Viene altresì in evidenza la disposizione (l’allegato IV del codice dei
contratti pubblici, approvato con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; e, prima
ancora, l’allegato III del codice
dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che
qualifica la Fondazione EN- PAM come organismo di diritto pubblico. E sebbene
la detta qualificazione sia destinata a rilevare sul piano della disciplina di
derivazione comunitaria in materia di aggiudicazione degli appalti ad evidenza
pubblica e a garantire la massima concorrenza tra operatori economici (cfr.
Cass., Sez. Un., 9 marzo 2012, n. 3692, in fattispecie riguardante P.I.
s.p.a.), non v’è dubbio che l’applicazione delle regole in materia di contratti
pubblici è altresì funzionale ad una maggiore attenzione alla gestione delle
“risorse pubbliche”, consentendo all’ente aggiudicatore di
individuare il miglior operatore economico, in una logica anche di trasparenza
e di spesa più efficiente.
Con riguardo, poi, all’applicazione delle
disposizioni in materia di finanza pubblica, il permanere di connotati
pubblicistici è avvalorato dall’inserimento dell’ENPAM nell’elenco delle
amministrazioni pubbliche comprese nel conto economico consolidato, individuate
ai sensi dell’art. 1, comma 3,
della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni.
Sotto questo profilo, è opportuno sottolineare che
l’elenco delle amministrazioni pubbliche appartenenti al conto economico
consolidato previsto dall’art. 1,
comma 3, della citata legge n. 196 del 2009 è stato istituito – come ha
ricordato la Corte costituzionale (sentenza n. 7
del 2017, cit.) – in attuazione di precisi obblighi comunitari sulla base
di norme classificatorie e definitorie proprie del sistema statistico nazionale
ed europeo, ai sensi del regolamento CE n. 2223/96 del Consiglio del 25 giugno
1996, modificato dal regolamento UE 549/2013 relativo al «Sistema Europeo dei
Conti Nazionali e Regionali nell’Unione Europea» (SEC2010). I criteri
utilizzati per la classificazione sono di natura statistico-economica. Tale
regolamento è servente alla definizione delle politiche dell’Unione europea ed
al monitoraggio delle economie degli Stati membri e dell’Unione economica e
monetaria (UEM), i quali «richiedono informazioni comparabili, aggiornate e
affidabili sulla struttura dell’economia e l’evoluzione della situazione economica
di ogni Stato membro o regione» (considerando n. 1 del regolamento UE n.
549/2013). L’ENPAM è classificato, secondo l’allegato A (Capitolo 2 «Unità e
insiemi di unità» – I settori istituzionali – Amministrazioni pubbliche S.13)
del regolamento UE n. 549/2013, nel sottosettore S.1314, afferente agli «Enti
di previdenza e assistenza sociale» (2.117), il quale «comprende le unità
istituzionali centrali, di Stati federati e locali, la cui attività principale
consiste nell’erogare prestazioni sociali che rispondono ai seguenti due
criteri: a) in forza di disposizioni legislative o regolamentari determinati
gruppi della popolazione sono tenuti a partecipare al regime o a versare
contributi; b) le amministrazioni pubbliche sono responsabili della gestione dell’istituzione
per quanto riguarda la fissazione o l’approvazione dei contributi e delle
prestazioni, a prescindere dal loro ruolo di organismo di sorveglianza o di
datore di lavoro».
La nuova configurazione dell’ENPAM, trasformato in
fondazione con personalità giuridica di diritto privato con autonomia
gestionale, organizzativa e contabile, non ne ha intaccato, dunque, gli
essenziali connotati pubblicistici.
Rileva l’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 509
del 1994, ai cui sensi «Gli enti trasformati continuano a svolgere le
attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciute a favore delle
categorie di lavoratori e professionisti per le quali sono stati
originariamente istituiti, ferma restando la obbligatorietà della iscrizione e
della contribuzione».
Le risorse della Fondazione sono assicurate iure
imperii dall’ordinamento generale in base ad obblighi imposti da norme di
diritto pubblico. L’esclusione di un intervento a carico della solidarietà
generale consegue alla stessa scelta di trasformare l’Ente, in quanto implicita
nella premessa che nega finanziamenti pubblici diretti o indiretti; ma
l’obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione – espressione della
solidarietà interna ai professionisti, a vantaggio dei quali l’Ente è stato
istituito – consente di convogliare risorse economiche in favore della
Fondazione in adempimento di obbligazioni ex lege cui i soggetti interessati
non possono liberamente sottrarsi.
6. – Considerata isolatamente, ciascuna di siffatte
peculiarità potrebbe non essere ritenuta sufficiente a smentire la natura
esclusivamente privata di un ente che dal sistema normativo è qualificato come
fondazione di diritto privato.
Sennonché, quae singula non prosunt collecta iuvant.
Proprio l’insieme e l’intrinseca reciproca
connessione delle suaccennate peculiarità legali – trattandosi di verificare la
sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in tema di azione di
responsabilità esercitabile nei confronti degli organi e dipendenti dell’ENPAM,
ed avuto riguardo alle finalità di pubblica tutela per le quali il legislatore
ha istituito quella speciale giurisdizione – vale a persuadere che la
trasformazione operata dal d.lgs. n. 509 del 1994
ha lasciato immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di
previdenza ed assistenza svolta dall’ENPAM.
L’Ente svolge una attività pubblica che si colloca
nel quadro dell’art. 38 Cost., che prevede la
funzione di previdenza e di assistenza obbligatoria e lo svolgimento di questo
compito attraverso organi od istituti predisposti o integrati dallo Stato. La
privatizzazione dell’Ente rappresenta una innovazione di carattere
essenzialmente organizzativo.
7. – In questa prospettiva è pertinente il richiamo
– puntualmente effettuato dal pubblico ministero nelle sue conclusioni scritte
– alla giurisprudenza di questa Corte che ha ritenuto assoggettabili alla
giurisdizione della Corte dei conti le società legali, caratterizzate da uno
statuto speciale che consente di qualificarle come sostanziali enti pubblici.
Si è infatti statuito (Cass., Sez. Un., 22 dicembre
2009, n. 27092, cit.) che spetta alla Corte dei conti la giurisdizione in tema
di risarcimento del danno cagionato alla R. s.p.a., da componenti del consiglio
d’amministrazione e da dipendenti di tale società e degli enti pubblici
azionisti, in relazione alla nomina del direttore generale e al trattamento
economico dello stesso e degli ex direttori generali; la R., infatti,
nonostante la veste di società per azioni (peraltro partecipata
totalitariamente da enti pubblici), ha natura sostanziale di ente pubblico, con
uno statuto assoggettato a regole legali, per cui essa è: designata
direttamente dalla legge quale concessionaria dell’essenziale servizio pubblico
radiotelevisivo; sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte di
un’apposita commissione parlamentare; destinataria di un canone d’abbonamento
avente natura di imposta; compresa tra gli enti sottoposti al controllo della
Corte dei Conti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria; tenuta
all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli
appalti.
In questa stessa prospettiva, si è ribadito (Cass.,
Sez. Un., 3 marzo 2010, n. 5032, cit.) – con riferimento ai danni arrecati
all’ENAV s.p.a. – che al fine di accertare se sussista, o meno, la
giurisdizione della Corte dei conti è irrilevante la circostanza che l’Azienda
autonoma di assistenza al volo sia stata trasformata dalla legge 17 maggio 1999, n. 35, in società per
azioni, giacché: nella specie la totalità delle azioni dell’ENAV è dello Stato;
molte attività dell’ENAV sono svolte – ex lege – con oneri totalmente a carico
dello Stato; l’Ente presta un servizio pubblico essenziale; la Corte dei conti
esercita il controllo sulla gestione finanziaria dell’Ente con le modalità
previste dall’art. 12 della legge 21 marzo 1958, n. 259; all’ENAV si applicano
gli artt. 25 e 30 della legge 5 agosto 1978, n. 468 (in tema di contabilità
generale dello Stato in materia di bilancio).
Espressione del medesimo indirizzo è Cass., Sez.
Un., 9 luglio 2014, n. 15594, cit., secondo cui spetta alla Corte dei conti la
giurisdizione sull’azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi
e dei dipendenti dell’ANAS s.p.a., poiché la sua trasformazione in società per
azioni non ne ha modificato gli essenziali connotati pubblicistici, essendosi
tradotta nella mera adozione di una formula organizzativa corrispondente a
quella della società azionaria; né, del resto, il regime legale che la regola
comporta la sua assimilabilità ad una società azionaria di diritto privato,
atteso che, da un lato, la stessa è stata istituita con atto normativo e il
relativo statuto è stato approvato con decreto ministeriale, mentre,
dall’altro, è titolare di diritti il cui esercizio è condizionato
dall’esistenza di concerto ministeriale, restando destinataria di entrate
derivanti dall’utilizzazione di beni demaniali oltre che di funzioni pubbliche
inerenti alle strade statali, con il correlato esercizio di potestà
autoritative e con il diritto a fruire del patrocinio dell’Avvocatura dello
Stato.
In tutti questi casi la giurisprudenza delle Sezioni
Unite ha riconosciuto che l’istituzione danneggiata, ancorché si presenti
all’esterno secondo un modello organizzativo privatistico, è sostanzialmente
una pubblica amministrazione, il che è sufficiente a giustificare la
configurabilità del danno erariale e la giurisdizione della Corte dei conti, che
ha garanzia costituzionale.
8. – Le stesse ragioni che hanno indotto queste
Sezioni Unite a ritenere configurabile la giurisdizione della Corte dei conti
per i danni cagionati alle società legali RAI, ENAV e ANAS, ricorrono per la
Fondazione ENPAM.
8.1. – D’altra parte, nel corso degli ultimi anni la
nozione di pubblica amministrazione si è progressivamente frantumata e
relativizzata.
Come ha sottolineato la dottrina, l’ingresso di
nuovi soggetti, l’ampliamento delle funzioni svolte dagli apparati amministrativi
e, soprattutto, il carattere flessibile della nozione di ente pubblico hanno
mutato l’assetto tradizionale: se prima la pubblica amministrazione evocava
l’immagine di un pianeta con i suoi satelliti (l’amministrazione statale, in
posizione di centralità, con gli altri enti pubblici che le gravitavano
intorno), oggi essa ha invece assunto le sembianze di una costellazione
multilivello e policentrica.
Questa trasformazione, dalla pubblica
amministrazione alle pubbliche amministrazioni, è rispecchiata nell’evoluzione
legislativa e giurisprudenziale: con il legislatore che via via sottopone, con
espresse disposizioni, soggetti formalmente privati a regole pubblicistiche, e
con il formante giurisprudenziale pronto a riconoscere, dando rilievo a dati
sostanziali e funzionali, natura pubblicistica a soggetti formalmente privati,
al fine di assoggettarli in tutto o in parte ad un regime di diritto pubblico.
La giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez.
VI, 26 maggio 2015, n. 2660), a sua volta, ha chiarito che la nozione di ente
pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può ritenersi fissa ed
immutevole: il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura
pubblicistica a certi fini non ne implica automaticamente la integrale
sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica
amministrazione: “al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso
una nozione funzionale e cangiante di ente pubblico; si ammette … senza
difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a
certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri
fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura
privatistica”.
9. – In conclusione, il pregiudizio arrecato al
patrimonio della Fondazione ENPAM è un danno a risorse pubbliche, e dunque un
danno erariale, la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione della Corte dei
conti, perché – quantunque trasformato in fondazione con personalità giuridica
di diritto privato e con autonomia gestionale, organizzativa e contabile –
l’Ente ha mantenuto un carattere pubblicistico, essendo chiamato a svolgere
l’attività istituzionale (che si colloca nel quadro tutelato dall’art. 38 Cost.) di previdenza ed assistenza
obbligatoria in favore di una particolare categoria di lavoratori, alla quale
si accompagna l’obbligatorietà dell’iscrizione e della contribuzione da parte
degli iscritti, e come tale è sottoposto ad una penetrante vigilanza
ministeriale e al controllo della Corte dei conti, è qualificato organismo di
diritto pubblico e compreso tra le amministrazioni pubbliche inserite nel conto
economico consolidato.
10. – Si tratta di conclusione in linea con la
giurisprudenza penale di questa Corte (Cass., Sez. VI pen., 17 febbraio 2016,
n. 23236, imp. Billè ed altri), la quale, nell’affermare che il presidente
della Fondazione ENASARCO (ente anch’esso trasformato in persona giuridica di
diritto privato a seguito del d.lgs. n. 509 del
1994) riveste la qualità di pubblico ufficiale, non ha mancato di
sottolineare:
– che la trasformazione in fondazione di diritto
privato “rileva solo sul piano della gestione perché l’ente continua a
perseguire finalità di pubblico interesse, occupandosi della previdenza
integrativa (a contribuzione obbligatoria) degli associati, imponendo
tassazione ed erogando un servizio pubblico di previdenza e assistenza con la
correlata vigilanza ministeriale e il controllo della Corte dei conti; fruisce
di un sistema di finanziamento tramite pubbliche risorse derivanti da quelle
destinate a fini generali e connesso agli sgravi, alla fiscalizzazione degli
oneri sociali e alla obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione
garantiti agli enti previdenziali privatizzati; il suo patrimonio deriva
dall’accumulazione delle imposte e dei contributi previdenziali pagati dagli
obbligati per legge, che, poiché strumentale al servizio pubblico, anche se
assunta nel patrimonio della fondazione, va gestita secondo il diritto pubblico”;
– che in definitiva “l’ente è una pubblica
amministrazione che si occupa dell’assicurazione obbligatoria per invalidità e
vecchiaia rientrante nella “previdenza sociale” che, ex artt. 38, quarto comma, Cost. e 1 della legge 12 giugno 1990, n. 146,
costituisce pubblico servizio”;
– che “chi determina le scelte degli
investimenti immobiliari di un ente a carattere previdenziale riveste la
qualifica di pubblico ufficiale e non quella di incaricato di pubblico servizio
perché la sua attività è esercizio della funzione pubblica inerente al migliore
utilizzo di risorse al servizio previdenziale, svolta dall’ente pubblico non
economico, in cui solo il risultato finale assume le forme del diritto
privato”.
11. – Alla conclusione in questa sede raggiunta non
è di ostacolo l’art. 1, comma
183, della legge 27 dicembre 2017, n. 205, che ha escluso per gli enti di
diritto privato di cui al d.lgs. n. 509 del 1994,
tra cui l’ENPAM, l’applicabilità, a decorrere dall’anno 2020, delle norme di
contenimento delle spese previste a carico degli altri soggetti inclusi
nell’elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico
consolidato, individuate dall’Istituto nazionale di statistica ai sensi dell’art. 1 della legge n. 196 del 2009, ferme
restando, in ogni caso, le disposizioni vigenti che recano vincoli in materia di
personale. Questa disposizione, infatti, non solo lascia ferma l’osservanza dei
vincoli in materia di personale, ma detta una disciplina soltanto parzialmente
derogatoria, che tuttavia presuppone il mantenimento dell’ENPAM tra le
“amministrazioni pubbliche” inserite nel conto economico consolidato
individuate ai sensi dell’art. 1
della legge n. 196 del 2009 (si veda, per una conferma in tal senso, il
comunicato dell’ISTAT 30 settembre 2019, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 30
settembre 2019, n. 229, il quale reca l’elenco e continua ad includere l’ENPAM
tra le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato).
12. – Né si pone come un precedente di segno diverso
la recente Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2019, n. 32608, che ha enunciato il
principio secondo cui ai fini dell’affermazione della giurisdizione contabile
in materia di azione di responsabilità nei confronti degli organi di gestione e
di controllo di società di capitali partecipata da enti pubblici, dalla nozione
di società in house providing sono escluse le socie- A tà partecipate non già
da una pubblica amministrazione come definita dall’art. 2, comma 1, lettera a), del
d.lgs. n. 175 del 2016, bensì da un soggetto – la Fondazione ENPAM – che,
pur svolgendo un’attività pubblicistica ed essendo sottoposto alla vigilanza
ministeriale e al controllo della Corte dei Conti, ha la qualificazione
giuridica di ente privato e come tale opera all’esterno.
Questa pronuncia, infatti, non ha certo escluso la
presenza di numerosi indici pubblicistici in capo alla Fondazione ENPAM,
derivanti dalla funzione che essa è chiamata a svolgere; più semplicemente – in
un caso in cui veniva in rilievo il danno cagionato dalla mala gestio del
presidente e del direttore generale di una società (Enpam Sicura s.r.l.) con
socio unico la Fondazione EMPAM – ha rilevato che la Fondazione non è compresa
nell’ambito della definizione di amministrazione pubblica data dal testo unico
approvato con il d.lgs. n. 175 del 2016 ai
fini della disciplina delle società a partecipazione pubblica, pertanto
escludendo che la nozione di società in house, come codificata nel citato testo
unico, possa spingersi sino a ricomprendere società che non siano partecipate
da una pubblica amministrazione secondo la definizione desumibile dal citato art. 2, comma 1, lettera a), che
vi ricomprende «le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo n. 165 del 2001, i loro consorzi o associazioni per
qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorità di sistema
portuale».
13. – Né è pertinente il richiamo fatto dalla difesa
del ricorrente all’ordinanza di queste Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 20 giugno 2012, n. 10132) che,
con riferimento alla Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense, ente
anch’esso privatizzato ex art.
1 del d.lgs. n. 509 del 1994, ha affermato che la natura
“pubblica” dei contributi previdenziali dovuti dagli iscritti alla
Cassa “non risulta rilevante ai fini di individuare il giudice cui la
legge attribuisce la potestas iudicandi relativa perché quella natura (derivata
dalla finalità della contribuzione) riguarda unicamente il rapporto
previdenziale tra la Cassa ed il proprio iscritto”. Tale pronuncia, infatti,
e l’affermazione in essa contenuta secondo cui “la giurisdizione
tendenzialmente generale (ancorché secondo ambiti la cui concreta
determinazione è rimessa alla discrezionalità del legislatore) in materia di
contabilità pubblica attribuita alla Corte dei conti riguarda ogni controversia
inerente alla gestione di denaro di spettanza dello Stato o di enti pubblici da
parte di un agente contabile e, quindi, suppone necessariamente la qualità
pubblica del titolare del denaro gestito”, non si riferiscono a un
giudizio di responsabilità per danno erariale promosso dal procuratore
regionale della Corte dei conti. Detta pronuncia concerne infatti una
controversia tra la Cassa e l’agente di riscossione dei contributi degli
iscritti, al quale era stato ingiunto con decreto monitorio di restituire i
tributi non versati ma riscossi: controversia nella quale l’agente della
riscossione aveva promosso il regolamento per vedere affermata la giurisdizione
della Corte dei conti, richiamando la competenza generale riconosciuta dall’art. 103, secondo comma, Cost., in materia di
contabilità pubblica e i giudizi ad istanza di parte ex art. 58 del regio
decreto 13 agosto 1933, n. 1038.
14. – La soluzione delineata appare coerente con
Cass., Sez. Un., 8 settembre 2016, n. 17748, che ha statuito che l’Istituto di
previdenza e assistenza per i dipendenti del Comune di Roma (IPA) si connota
come un’amministrazione autonoma collegata a Roma Capitale e deputata alla
tutela di un interesse pubblicistico ad essa riferibile, sicché il suo
patrimonio deve essere gestito, indipendentemente dalla provenienza delle sue
singole componenti, con criteri rispondenti alla migliore realizzazione di
quell’interesse, senza poter essere utilizzato per altre ragioni. Ne consegue
che le persone fisiche che rivestano cariche nei suoi organi di gestione o che
siano membri del suo collegio dei revisori sono tenute, rispettivamente, onde
non incorrere in responsabilità per danno erariale, ad amministrare quel
patrimonio uniformandosi ai doveri che ha un agente contabile e ad esercitare
la vigilanza anche controllando che quei doveri vengano rispettati.
15. – Del pari infondato è il dedotto difetto di
giurisdizione in ragione del principio di insindacabilità nel merito delle scelte
discrezionali compiute dagli amministratori.
Nella fattispecie, infatti, il Procuratore regionale
della Corte dei conti, con l’avviata azione di responsabilità per danno
erariale, non ha certo inteso sollecitare il sindacato del giudice contabile su
scelte proprie dell’amministrazione della Fondazione, ma ha censurato la
condotta del convenuto perché posta in essere in violazione di norme espressive
del principio prudenziale degli investimenti delle Casse previdenziali e, in
particolare, dell’art. 8 dello statuto adottato dall’ENPAM nonché delle
delibere del consiglio di amministrazione 24 settembre 2004, n. 66, e 28 giugno
2007, n. 33.
Così come prospettata, l’azione del pubblico
ministero mira ad una valutazione da effettuare sulla condotta dell’amministratore
secondo parametri di legittimità che la collocano all’interno della
giurisdizione contabile e non esprimono un sindacato del merito delle scelte
discrezionali dell’amministrazione (cfr. Cass., Sez. Un., 5 aprile 2019, n.
9680).
Il ricorrente sostiene che lo statuto e le delibere
dell’ENPAM lasciavano ampi margini di apprezzamento in ordine alla gestione
degli investimenti; sottolinea che le scelte di investimento compiute
risultavano, secondo una valutazione ex ante, del tutto ragionevoli; evidenzia
che i Ministeri vigilanti e la stessa Corte dei conti in sede di controllo –
pur esaminando periodicamente i bilanci redatti dalla Fondazione in cui erano
riportati i titoli acquistati, con l’indicazione anche della categoria di
appartenenza, e pur avendo ricevuto specifiche informative da parte di ENPAM in
merito alla composizione del proprio portafoglio – non avevano mai avanzato
perplessità in ordine alla ammissibilità degli investimenti compiuti.
Si tratta, invero, di profili che riguardano, non la
giurisdizione, ma la fondatezza della azione esercitata dal pubblico ministero
della Corte dei conti. Compete infatti alla Corte dei conti – appartenendo al
merito della proposta azione di responsabilità per danno erariale – accertare
se la disciplina di settore (in particolare, l’art. 8 dello statuto dell’ENPAM,
nella formulazione vigente al tempo delle condotte, e le delibere del consiglio
di amministrazione dell’Ente) consentisse o meno, con riferimento alla gestione
degli investimenti mobiliari, l’acquisto dei prodotti finanziari e il
compimento delle operazioni contestate al convenuto.
16. – E’ dichiarata la giurisdizione della Corte dei
conti.
17. – Non vi è luogo a pronuncia sulle spese, stante
la natura di parte solo in senso formale del Procuratore regionale della Corte
dei conti, peraltro rimasto intimato.
P.Q.M.
Dichiara la giurisdizione della Corte dei conti.