Giurisprudenza – CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 12 novembre 2020, n. 25629
Contratti di lavoro somministrato, Successivo contratto a
tempo determinato, Nullità del termine, Sussistenza di un rapporto di lavoro
a tempo indeterminato, Ipotesi di somministrazione irregolare
Fatti di causa
1. Il Tribunale di Lanciano aveva rigettato il
ricorso proposto da S.C. inteso ad ottenere la declaratoria di illegittimità
dei contratti di lavoro somministrato, seguito da proroghe, stipulati dalla E.
Lazio spa, tramite T. s.p.a., per i punti vendita Atessa e Casoli, nonché la
nullità del termine apposto al successivo contratto a tempo determinato
stipulato tra le stesse parti, e l’accertamento della sussistenza di un
rapporto di lavoro a tempo indeterminato fin dall’inizio, o da altra data, tra
la C. e la società E., con condanna di quest’ultima al pagamento delle
conseguenti maturate retribuzioni.
2. Con sentenza del 17.3.2016, la Corte d’appello di
L’Aquila, in accoglimento del gravame della lavoratrice ed in riforma della
decisione impugnata, dichiarava l’instaurazione tra le parti di un rapporto di
lavoro subordinato a tempo indeterminato fin dall’inizio della prima
somministrazione a termine (24.9.2008) e condannava la società appellata al
risarcimento del danno nella misura di cinque mensilità dell’ultima
retribuzione globale di fatto, oltre accessori di legge, applicando alla
fattispecie l’art. 32, comma 5,
I. 183/2010.
3. La Corte distrettuale rilevava, in relazione all’unico
motivo di gravame formulato dalla C., che l’onere relativo alla deduzione
nonché alla prova dell’osservanza delle percentuali fissate dalla
contrattazione collettiva ai fini dell’assunzione del personale a tempo
determinato, rispetto all’organico dei lavoratori a tempo indeterminato,
incombeva al datore di lavoro, laddove il lavoratore poteva limitarsi a dedurne
l’osservanza o a chiedere che il primo ottemperasse a tale onere. Ciò quale
principio valorizzante la vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova in
relazione a fatti a conoscenza del datore di lavoro.
3.1. Evidenziava come dal c.c.n.l. del settore
terziario risultavano prescritti precisi limiti percentuali sia per i contratti
di lavoro subordinato a tempo determinato che per quelli di somministrazione,
costituiti dal 20% annuo dell’organico a tempo indeterminato per i primi, dal
15% per i secondi e dal 28% per il totale di entrambi.
3.2. Osservava che, seppure lo stesso c.c.n.l.
prevedeva che il rispetto di tali limiti percentuali non fosse obbligatorio per
“la fase di avvio di nuove attività”, secondo l’art. 67, era
altrettanto vero che la previsione consentiva di derogare ai limiti stabiliti
solo per il tempo necessario per la messa a regime dell’organizzazione
aziendale, laddove nella specie erano stati ampiamente superati tali termini ed
anche i 24 mesi che la contrattazione integrativa aziendale pure era abilitata
a prevedere.
4. Di tale decisione domanda la cassazione la
società, affidando l’impugnazione a due motivi, cui resiste, con controricorso,
la C..
Ragioni della decisione
1. Con il primo motivo, si denunziano violazione e
falsa applicazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. in relazione all’art. 20, comma 4, d. Igs. 276/2003
ed agli artt. 1362 e ss. c.c., in relazione
agli artt. 63, 65, 66 e 67 del c.c.n.l. commercio, nonché omesso esame circa un
fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione, osservando
la ricorrente che la sentenza impugnata è incorsa in errore laddove non ha
considerato che la violazione del cui all’art. 20, comma 4, d. Igs. 276/2003
non ha carattere imperativo e che alla sua violazione consegue unicamente una
sanzione amministrativa ai sensi dell’art. 18, comma 3, del d. Igs.
276/2003.
1.2. La società ricorrente richiama, poi, il
contenuto di norme contrattuali del c.c.n.l. del settore commercio (artt. 63,
65, 66) in cui le parti collettive avrebbero previsto altre fattispecie
tipiche, oltre quelle previste dalla legge, di assunzione a tempo determinato
con contratto di somministrazione, con possibilità di determinare una
percentuale massima di assunzioni a termine in tutte quelle ipotesi in cui si
versi al di fuori dell’ordinaria attività d’impresa, come in presenza di un
picco di lavoro.
2. Con il secondo motivo, si lamentano violazione e
falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., nonché
degli artt. 421 e 437
c.p.c. ed omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato
oggetto di discussione tra le parti, sostenendo la società ricorrente che
l’onere della prova in ordine alla violazione dei limiti percentuali di
assunzioni con contratto di somministrazione a tempo determinato incombe alla
lavoratrice che deduca l’illegittimità del contratto di lavoro.
3. In ordine al primo motivo, va evidenziato come la
giurisprudenza richiamata dalla ricorrente – Cass. 21.10.2015 n.21339 e
5667/2012 – attiene al lavoro interinale di cui alla I. 197/1996 e non è
trasponibile alla somministrazione disciplinata dal d.
Igs. 276/2003. Con riguardo a tale ultima fattispecie l’orientamento
giurisprudenziale di legittimità è nel senso che “oltre ai casi di nullità
del contratto di somministrazione privo di forma scritta (art. 21, comma 4) o di
somministrazione fraudolenta (art.
28 su relative sanzioni penali ed amministrative – per quest’ultima ipotesi
la sanzione civile della nullità si desume dai principi generali di cui agli artt. 1344, 1345 e
1418 c.c.), è contemplata la possibilità di
costituzione del rapporto lavorativo in capo all’utilizzatore nell’ipotesi di
somministrazione irregolare, che si verifica, così come previsto dal combinato
disposto del D. Lgs. n. 276 del
2003, art. 27, comma 1, artt.
20 e 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), nei seguenti casi: ipotesi in
cui il contratto di somministrazione venga concluso da un soggetto privo di
autorizzazione o se gli estremi di tale autorizzazione non risultano indicati
su contratto di somministrazione; se il ricorso alla somministrazione non
rispetta le ragioni giustificative indicate all’art. 20, comma 4, per la
somministrazione a termine; se si verifica al di fuori delle esigenze indicate
all’art. 20, comma 3, per
quella a tempo indeterminato o nel caso in cui tali giustificazioni non
risultino dal contratto di somministrazione; in caso di violazione dei limiti
quantitativi indicati dalla contrattazione collettiva (cd. clausole di
contingentamento) per la somministrazione a tempo determinato o qualora il
numero dei lavoratori da somministrare non risulti indicato nel contratto di
somministrazione; qualora non venga indicata sul contratto di somministrazione
la presenza di eventuali rischi per l’integrità e la salute del lavoratore e le
relative misure di prevenzione; qualora il contratto di somministrazione
risulti privo dell’indicazione della data di inizio e della durata prevista.
(….) il contratto che si viene ad instaurare con l’utilizzatore della
prestazione non può che essere a tempo indeterminato” (cfr. Cass.
30273/2018, con richiamo a Cass. 15 luglio 2011,
n. 15610 e Cass. 8 maggio 2012, n. 6933 ed
anche Cass. 01/10/2012 n. 16642, nonchè Cass.
26654/2013).
3.1. Quanto agli ulteriori rilievi contenuti nella
censura, va evidenziato che non risulta indicato in calce al ricorso l’avvenuto
deposito del contratto collettivo nazionale richiamato nel corpo del motivo, né
se ne indica la sede di produzione nei gradi di merito al fine di consentirne
il reperimento, e comunque non vi è riferimento alcuno alla circostanza che
risulti nelle precedenti fasi del giudizio accertato in sede di assolvimento
della prova, di cui era onerata parte datoriale, il mancato superamento dei
limiti normativamente previsti.
4. Va, invero, disatteso anche il secondo motivo di
impugnazione in adesione ai principi sanciti da questa Corte, da ultimo nelle
pronunce n. 8918/2019 e n. 8307/2019, secondo cui “con riferimento
all’onere della prova dell’osservanza della percentuale dei lavoratori da
assumere a termine rispetto ai dipendenti impiegati dall’azienda con contratto
di lavoro a tempo indeterminato, la stessa giurisprudenza di legittimità (cfr.,
in particolare, Cass. 19/1/2010 n.839 e, più
di recente, Cass. 19/1/2013 n.701 cui adde Cass.13/3/2015 n.6585) ha
ripetutamente precisato che il relativo onere è a carico del datore di lavoro,
in base alla regola esplicitata dalla L. n. 230 del 1962, art.3,
secondo cui incombe al datore di lavoro dimostrare l’obiettiva esistenza delle
condizioni che giustificano l’apposizione di un termine al contratto di
lavoro”.
4.1. Il principio è estensibile anche al caso in
esame – in cui il ricorso alla somministrazione è consentito nei limiti
indicati dal c.c.n.l. di settore – in vista della finalità di non rendere
troppo difficile l’esercizio del diritto del lavoratore, il quale, a differenza
del datore di lavoro, è privo della “disponibilità” dei fatti idonei a provare
il numero dei lavoratori occupati nell’impresa (Cass.
19 aprile 2017, n. 9867; Cass., Sez. U., 10
gennaio 2006, n. 141) ed è sufficiente, dunque, che il lavoratore deduca
l’avvenuto superamento della percentuale di contingentamento per far scattare
l’onere probatorio della società (cfr. Cass. 29.3.2019 n. 8918 cit., nonché,
successivamente, negli stessi termini, Cass.
24.7.2020 n. 159289).
4.2. Infine, analoga infondatezza va rilevata con
riguardo alla censura afferente al ricorso ai poteri officiosi. Ed invero, se è
da ritenere ormai principio acquisito che nel rito del lavoro, ai sensi di
quanto disposto dagli artt. 421 e 437 cod. proc. civ., essi non hanno più carattere
discrezionale, ma si presentano come un potere – dovere, del cui esercizio o
mancato esercizio il giudice deve dar conto (Cass. S.U. 17/6/ 2004, n. 11353),
è però anche vero che al fine di poter censurare con il ricorso per Cassazione
l’inesistenza di alcuna motivazione circa la mancata attivazione di tali
poteri, occorre dimostrare di averne sollecitato l’esercizio, poiché
diversamente si introdurrebbe per la prima volta in sede di legittimità un tema
totalmente nuovo rispetto a quelli dibattuti nelle fasi di merito.
L’omesso esercizio dei poteri istruttori ufficiosi
i,da parte del giudice di merito, non può essere stigmatizzato in sede di
legittimità ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una specifica
richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori (vedi Cass. 25/10/2017 n.25374, Cass. n.23/10/2014
n.22534); e nella specie, ciò non
risulta essersi verificato, atteso che la ricorrente solo nel presente giudizio
ha prospettato la necessità dell’integrazione istruttoria ad opera del giudice.
5. Alla stregua di tali osservazioni il ricorso deve
essere complessivamente respinto.
6. Le spese del presente giudizio seguono la
soccombenza della ricorrente e sono liquidate nella misura indicata in
dispositivo.
7. Sussistono le condizioni di cui all’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. 115
del 2002.
P.Q.M.
rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al
pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in euro
200,00 per esborsi, euro 4500,00 per compensi professionali, oltre accessori
come per legge, nonché al rimborso delle spese generali in misura del 15%.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002 art. 13,
comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il
versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di
contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell’art.13, comma 1bis, del citato
D.P.R., ove dovuto.