Recesso per mancato superamento della prova in assenza del relativo patto e tutela reintegratoria

Il lavoratore ha diritto a essere reintegrato per insussistenza del fatto materiale contestato

Nota a Trib. Napoli 13 gennaio 2021

Fabrizio Girolami

Nell’ipotesi di assunzione di lavoratore a tempo indeterminato operata dopo il 7 marzo 2015 (con conseguente assoggettamento del rapporto al regime delle c.d. “tutele crescenti”) e di intimazione da parte del datore di lavoro di un licenziamento per giustificato motivo soggettivo “per mancato superamento del periodo di prova”, quando in realtà il lavoratore non ha sottoscritto alcun patto di prova in forma scritta (per non avere il datore di lavoro effettuato la mancata consegna materiale del contratto sottoscritto dal solo lavoratore), tale circostanza è assimilabile alla “insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore”, con la conseguenza che il lavoratore ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro ai sensi dell’art. 3, co. 2, del D.LGS.  n. 23/2015.

Lo ha stabilito il Tribunale di Napoli, con sentenza del 13 gennaio 2021, rilevando quanto segue:

• ai sensi dell’art. 2096 c.c., l’assunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova “deve risultare da atto scritto”; tale requisito formale, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimità è richiesto “ad substantiam”, con la conseguenza che, in mancanza di esso, il patto di prova deve considerarsi nullo e l’assunzione del lavoratore va considerata definitiva (Cass. S.U. 9/3/83, n. 1756; Cass. 26/5/95, n. 5811; Cass. 19/11/93, n. 11427; Cass. 24/8/9,1 n. 9101; Cass. 20/8/87 n. 6982);
• il datore di lavoro non può recedere dal contratto di lavoro “per mancato superamento della prova, in assenza di patto di prova”, con la conseguenza che “il motivo posto alla base del recesso non ha giuridica esistenza”;
• a fronte dell’inesistenza del fatto materiale posto alla base del licenziamento per giustificato motivo soggettivo, trattandosi di assunzione effettuata dopo il 7 marzo 2015, al licenziamento illegittimo si applica il regime delle tutele crescenti di cui all’articolo 3, co. 2, del D.LGS. n. 23/2015;
• il recesso per mancato superamento del periodo di prova è assimilabile a una ipotesi di recesso per “giustificato motivo soggettivo”, inerendo a una mancanza di qualità del lavoratore, e non a un licenziamento per “giustificato motivo oggettivo”, non vertendosi “in tema di valutazione delle esigenze organizzative dell’imprenditore”;
• l’art 3, co. 2, del D.LGS. n. 23/2015 prevede testualmente che “esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore (…) il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione”;
• la mancanza del patto di prova comporta l’inesistenza radicale del fatto posto a base del recesso, sicché si configura l’ipotesi di “insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore” alla base del licenziamento per giustificato motivo soggettivo di cui al citato art. 3, co. 2, D.LGS. n. 23/2015, con la conseguenza che il licenziamento è illegittimo e il lavoratore ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il giudice napoletano, accertata l’illegittimità del recesso, ha condannato il datore alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del T.F.R., corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione nel limite di 12 mensilità e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, senza applicazione di sanzioni per omissione contributiva.