Licenziamento per assenza ingiustificata del lavoratore pubblico e sindacato discrezionale del giudice

La mancata certificazione dell’assenza per malattia legittima il licenziamento con preavviso.

Nota a Cass. 21 giugno 2021, n. 17600

Fabrizio Girolami

L’art. 55-quater del D. Lgs.  30 marzo 2001, n. 165 e s.m.i. ha introdotto e tipizzato alcune ipotesi di infrazione particolarmente gravi e, come tali, ritenute idonee a fondare un licenziamento del dipendente pubblico. Si tratta di casistiche che si aggiungono agli istituti generali del licenziamento per giusta causa /per giustificato motivo.

Tra le fattispecie tipizzate di illeciti disciplinari – per le quali è prevista l’irrogazione del licenziamento – si segnala quella di cui al co. 1, lett. b), che prevede l’irrogazione della sanzione (espulsiva) del licenziamento disciplinare senza preavviso in caso di assenza del lavoratore priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a 3 nell’arco di un biennio.

Su quest’ultima ipotesi tipizzata di licenziamento si è di recente pronunciata la Cassazione,  con la sentenza n. 17600 del 21 giugno 2021.

Nel caso di specie, un lavoratore dipendente di una casa circondariale era stato licenziato dall’amministrazione per essersi assentato per malattia per più di 3 giorni, senza produrre certificati medici o altri documenti giustificativi delle suddette assenze. In particolare, il lavoratore, pur avendo avvertito telefonicamente il datore di lavoro della sua impossibilità a rendere la prestazione lavorativa, si era limitato a trasmettere una “relazione psicologica” rilasciata dal proprio medico di fiducia.

La questione sottesa alla sentenza in commento è di notevole rilevanza operativa. Al verificarsi di una fattispecie legale “tipizzata” di illecito disciplinare (quale, nel caso di specie, l’assenza dal lavoro per più di 3 giorni nell’arco di 24 mesi), l’amministrazione deve applicare sic et simpliciter, senza spazi di discrezionalità, il licenziamento quale conseguenza automatica e necessaria dell’infrazione? O, diversamente, conserva dei margini di discrezionalità, che le consentano di valutare l’effettiva portata dell’illecito, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e, quindi, di graduare eventualmente la sanzione disciplinare, intimando il recesso solamente nell’ipotesi in cui il fatto presenti i caratteri del “giustificato motivo soggettivo” / “giusta causa” di licenziamento?

Al riguardo, la Cassazione ha ritenuto quanto segue:

• come stabilito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. n. 18326/2016), l’art. 55-quater del D.Lgs. n. 165/2001, da un lato, “cristallizza, dal punto di vista oggettivo, la gravità della sanzione prevedendo ipotesi specifiche di condotte del lavoratore” mentre, dall’altro, consente alla pubblica amministrazione datrice di lavoro di verificare, caso per caso, la sussistenza dell’elemento intenzionale o colposo, e, quindi, di valutare se ricorrono elementi che assurgono a “scriminante” della condotta tenuta dal lavoratore “tali da configurare una situazione di inesigibilità della prestazione lavorativa”;
• pertanto, con riferimento all’assenza ingiustificata del lavoratore, quest’ultimo può evitare l’irrogazione del licenziamento laddove fornisca prova all’amministrazione (e, eventualmente, al giudice) della sussistenza di circostanze che non gli hanno consentito di effettuare la prestazione, e che, quindi, la sua condotta – pur essendo sussumibile nell’alveo della fattispecie astratta tipizzata dalla legge – è in concreto da considerarsi “scriminata” e “giustificata”;
• qualora l’assenza dal lavoro sia dovuta a malattia, non è sufficiente per il lavoratore informare il datore del suo impedimento (nel caso di specie, con una telefonata), ma è indispensabile che egli provveda a giustificare la sua assenza;
• a tale riguardo, come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 10086/2018), l’art. 55-septies, co. 1, del D.Lgs. n. 165/2001 e s.m.i. prevede che “nell’ipotesi di assenza per malattia protratta per un periodo superiore a dieci giorni, e, in ogni caso, dopo il secondo evento di malattia nell’anno solare l’assenza viene giustificata esclusivamente mediante certificazione medica rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale”. Questi ultimi (art. 55-septies, co. 2, D.Lgs. n. 165/2001) provvedono poi a inviare la certificazione per via telematica all’INPS che, a sua volta, la inoltra immediatamente all’Amministrazione interessata;
• in mancanza di produzione di tale certificazione, è da considerare legittima la sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso irrogata dall’amministrazione, non potendo il giudice ritenere idonea, quale possibile circostanza scriminante, la prospettazione del lavoratore della propria complessiva situazione di salute come indicata in una mera relazione psicologica, che non può mai sostituirsi alla certificazione medica, ritenuta dalla legge quale “strumento tipico e esclusivo idoneo a giustificare l’assenza”.