Principi in tema di omesso versamento dei contributi in pendenza di una procedura concorsuale: reato, punibilità e atti gestori.
Nota a Cass. 21 giugno 2021, n. 24140
Alfonso Tagliamonte
In merito al reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali nell’ipotesi in cui il datore di lavoro sia ammesso al concordato preventivo, la Corte di Cassazione (diff. da App. Roma 15 settembre 2020, cui la Corte rinvia per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio) ribadisce una serie di importanti principi.
1) Anzitutto, il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali (art. 2, D.L. 12 settembre 1983, n. 463, conv. in L. 1° novembre 1983, n. 638), in quanto reato omissivo istantaneo, si consuma (sulla base delle modifiche apportate dal D.LGS 15 gennaio 2016, n. 8), nel momento in cui scade il termine utile concesso al datore di lavoro per il versamento, attualmente fissato, dall’art. 2, co. 1, lett. b), D.LGS. n. 422/1998, al giorno sedici del mese successivo a quello cui si riferiscono i contributi. Ai fini dell’individuazione del momento consumativo, non rileva, infatti, che la data per adempiere al pagamento sia fissata nei tre mesi successivi alla contestazione della violazione. Ciò, poiché la pendenza di tale termine determina esclusivamente la sospensione del corso della prescrizione per il tempo necessario a consentire al datore di lavoro di avvalersi della causa di non punibilità di cui all’art. 2, co. 1 bis, D.L. cit. (v. Cass. n. 26732/2015).
2) Circa l’elemento soggettivo del reato, lo stesso si configura quando il datore di lavoro consapevolmente omette il versamento dei contributi previdenziali alla scadenza del termine per l’adempimento dell’obbligazione. “A tal fine è sufficiente la consapevolezza di omettere il versamento che si sa dovuto, in adempimento dell’obbligo gravante sull’imprenditore di effettuare le trattenute e versarle all’istituto di previdenza, e al di fuori dell’assoluta impossibilità di adempiere; in tale quadro è noto che le difficoltà nell’adempimento, pur imputabili a terzi, non valgono ad escludere la responsabilità per l’omesso versamento. È sufficiente, dunque, la volontà dell’omissione alla scadenza del termine” (Cass. n. 3663/2014).
3) Il reato in esame è escluso soltanto quando il datore di lavoro/debitore sia stato ammesso al concordato preventivo “in epoca anteriore alla scadenza del termine per il relativo versamento, per effetto della inclusione, nel piano concordatario, del debito d’imposta, degli interessi e delle sanzioni amministrative” (v. Cass. nn. 39696/2018, 2860/2018, 15853/2015).
4) Quanto alla causa personale di esclusione della punibilità ai sensi dell’art. 2, co.1. bis, D.L. cit., secondo cui il legale rappresentante della società, vincolata al versamento contributivo, resta tenuto ad adempiere alla diffida (ex art. 2, D.L. cit.) e può beneficiare della causa personale di non punibilità adempiendo all’obbligazione in nome e per conto di quest’ultima, secondo lo schema del pagamento del terzo di cui all’art. 1180 c.c. (Cass. n. 30879/2018), la Cassazione precisa che “tanto è astrattamente possibile anche qualora, medio tempore, la società debitrice dei contributi previdenziali sia stata ammessa alla procedura concorsuale. In questa, il legale rappresentate che non è privato del tutto della gestione sociale (secondo il principio comunemente affermato dello “spossessamento attenuato”) può attivare la procedura di autorizzazione per il compimento di atti di amministrazione straordinaria urgenti”, di cui agli artt. 161, co.7, e 167 legge fall., e chiedere al Tribunale l’autorizzazione al pagamento dei debiti.
La procedura di concordato preventivo, a differenza della procedura fallimentare, non impedisce, previa autorizzazione, il relativo pagamento, nel senso che non priva l’imprenditore in crisi dell’amministrazione dei beni, consentendogli invece il compimento di alcuni atti gestori. Nello specifico, la disciplina prevista dalla legge fallimentare contempla la possibilità per l’imprenditore, che ha fatto domanda di concordato, e anche prima della sua ammissione (art. 161, co.7, legge fall.), di compiere “atti gestori, e ciò in coerenza con il limitato spossessamento dei beni cui segue la limitata facoltà di gestione patrimoniale, potendo compiere gli atti di ordinaria amministrazione e quelli urgenti di straordinaria amministrazione, dietro autorizzazione del Tribunale” (art. 161 co.7, 167, L. fall.) (v. Cass. n. 31327/2019).
5) In merito all’ omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro, “i modelli DM 10, formati secondo il sistema informatico UNIEMENS, possono essere valutati come piena prova della effettiva corresponsione delle retribuzioni, trattandosi di dichiarazioni che, seppure generate dal sistema informatico dell’INPS, sono formate esclusivamente sulla base dei dati risultanti dalle denunce individuali e dalla denuncia aziendale fornite dallo stesso contribuente” (v. Cass. n. 28672/2020).