Giurisprudenza – CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 03 gennaio 2023, n. 82
Lavoro, Test motivazionale, Costituzione ope iudicis ex articolo 2932 c.c. di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, Preselezione di candidati avviata dai Centri per l’impiego, Corso di formazione, Art. 16 della L. n. 56/1987, Risarcimento, Rigetto
Rilevato che
1. D.A. ha agito in giudizio nei confronti di A. spa al fine di ottenere, previo accertamento dell’illegittimità del “test motivazionale” e previa dichiarazione del proprio diritto all’assunzione presso la società convenuta, la costituzione ope iudicis ex articolo 2932 c.c., a far data dall’1.10.2009, di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con mansione di operatore ecologico e inquadramento nel livello 2B del c.c.n.l. Federambiente, e la condanna della società al pagamento delle retribuzioni dalla stessa data nonché al risarcimento del danno.
2. Il ricorrente ha allegato: di avere presentato domanda per la procedura avviata dalla Provincia di Roma volta alla selezione di 648 candidati per la partecipazione al corso di formazione con esame finale per operatori ecologici finalizzato all’assunzione da parte di A. spa dei 324 migliori candidati; di avere superato positivamente tutte le prove e di essersi collocato utilmente in graduatoria; di essere stato illegittimamente sottoposto ad una ulteriore prova attitudinale (‘test motivazionale’) risultando, all’esito, non idoneo. Ha dedotto l’illegittimità di tale prova attitudinale, per non essere stata la stessa prevista nel bando di selezione originario e, dunque, per essere stata disposta in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede, ex art. 1175 e 1375 cod. civ.
3. Il Tribunale ha accolto la domanda dichiarando costituito tra le parti un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e condannando A. spa al pagamento in favore del ricorrente di tutte le retribuzioni maturate dalla data di messa in mora.
4. La decisione è stata confermata dalla Corte d’appello di Roma, che ha respinto l’appello principale della società e quello incidentale del sig. A. . La Corte di merito ha ritenuto: che fosse illegittima la sottoposizione dell’appellato ad una ulteriore prova attitudinale non prevista dal bando; che il risultato utile ai fini dell’assunzione dovesse essere quello di cui alla graduatoria formata dal C.E. così come previsto dal bando; che in base a tale graduatoria l’appellato era collocato in posizione utile ai fini dell’assunzione; che l’ammissibilità di una pronuncia costitutiva si fondava sulla specifica predeterminazione in sede di bando delle condizioni negoziali del contratto di lavoro (natura, decorrenza, inquadramento, disciplina applicabile, retribuzione).
5. Avverso tale sentenza A. spa ha proposto ricorso con tre motivi. D.A. ha resistito con controricorso e formulato altresì ricorso incidentale non condizionato e ricorso incidentale condizionato.
6. È stata depositato memoria, ai sensi dell’art. 380 bis.1. c.p.c., nell’interesse di D.A..
Considerato che
Ricorso principale di A. spa
7. Col primo motivo di ricorso si assume la nullità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 102 e 354 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., deducendo l’errore del giudice di merito nell’escludere la necessità di integrazione del contraddittorio con i controinteressati, come proprio delle procedure concorsuali.
8. Con il secondo motivo si denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18, comma 2 bis d.l. n. 112/2008, dell’art. 76 comma 4 d.l. n. 112/2008, degli artt. 9 e 14 d.l. n. 78/2010, dell’art. 4, co. 17 d.l. 138/2011 in relazione all’art. 1336 cod. civ., censurando la decisione impugnata sul rilievo, in sintesi, che pur essendo A. società formalmente di diritto privato, la materia del reclutamento incontrasse specifici vincoli di legge sotto il profilo di limiti e divieti di assunzione di personale al fine del contenimento della spesa pubblica.
9. Con il terzo motivo si censura la sentenza, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., per violazione e falsa applicazione degli articoli 1175, 1375, 1336 e 2932 c.c. per avere, nel qualificare come offerta al pubblico l’avviso di selezione, omesso l’esame di circostanze ripetutamente dedotte, in particolare in relazione al fatto che la lex specialis della procedura non scaturisse esclusivamente dal bando, occorrendo considerare anche il Regolamento di esame ed il foglio riepilogativo sottoscritto da tutti i partecipanti alla selezione nonché la lettera di convocazione alla prima fase del concorso.
Ricorso incidentale di D.A.
10. Con il ricorso incidentale condizionato si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., violazione degli artt. 112 e 132 n. 4 c.p.c., nullità della sentenza e del procedimento, per non essersi la Corte di appello pronunciata, nemmeno per dichiararlo espressamente assorbito, sul motivo di appello condizionato concernente l’illegittimità o inefficacia a fini selettivi della concreta conduzione del colloquio psicologico. Le stesse deduzioni sono proposte, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., come omesso esame del fatto e infine come violazione di legge con riferimento agli artt. 18, d.l. 112/2008; 23, d.lgs. 165/2001, nonché agli artt. 1336, 1175 e 1375.
11. Con il ricorso incidentale non condizionato si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 1227 c.c. nonché degli artt. 416, 112 e 115 c.p.c., e degli artt. 112 e 132 n. 4 c.p.c., impugnandosi il capo della sentenza d’appello sulla determinazione del quantum risarcitorio.
12. Il primo motivo del ricorso principale, relativo all’eccezione di difetto del contraddittorio per violazione del litisconsorzio necessario (eccezione che può essere sollevata per la prima volta in sede di legittimità, v. Cass. n. 11043 del 2022; n. 23634 del 2018), è infondato.
13. Questa Corte ha affermato che, in tema di selezioni concorsuali, ove si contesti la legittimità del procedimento, il giudizio deve svolgersi in contraddittorio con gli altri partecipanti se il soggetto pretermesso chiede la riformulazione della graduatoria onde conseguire una determinata utilità (promozioni, livelli retributivi, trasferimenti, assegnazioni di sede, ecc.), così rendendo necessari i raffronti con i partecipanti al concorso che ne siano coinvolti, dovendosi escludere il litisconsorzio necessario solo qualora la domanda sia limitata al risarcimento del danno o a pretese compatibili con i risultati della selezione. (v. Cass. n. 28766 del 2018; n. 18807 del 2018; n. 988 del 2017).
14. La domanda azionata nel caso di specie non mira ad una riformulazione della graduatoria rispetto agli altri partecipanti al concorso e difettano quindi i presupposti del litisconsorzio necessario, dovendosi, peraltro, rilevare come la società abbia del tutto omesso di ottemperare all’onere, che grava su chi deduce l’esistenza del contraddittorio, di indicare nominativamente le persone che devono partecipare al giudizio, di provare la loro esistenza e i presupposti di fatto e di diritto che giustifichino l’integrazione del contraddittorio medesimo (v. Cass. n. 11043 del 2022 cit: n. 23634 del 2018 cit.).
15. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, richiamandosi, anche ai fini dell’art. 118 disp. att. c.p.c., le motivazioni già adottate da questa Corte in relazione a fattispecie analoghe (v. Cass. n. 983 del 2020; n. 34544 del 2019; n. 34545 del 2019; n. 34547 del 2019), atteso che il ricorso in esame non offre argomenti in grado di condurre ad una differente soluzione giuridica.
16. Le limitazioni di spesa cui si fa riferimento non possono essere invocate laddove, come nel caso di specie, l’accertamento e la costituzione in via giudiziaria del rapporto di lavoro (a seguito di procedura selettiva conclusasi con l’utile inserimento nella graduatoria, poi illegittimamente stravolto) abbiano rispristinato una situazione di legalità che tale doveva essere ab initio. In sostanza non possono essere opposte le disposizioni normative che regolano il risparmio di spesa per inibire gli effetti delle irregolarità commesse in sede di procedura selettiva e per sottrarsi ad un obbligo di assunzione che doveva sussistere nell’ipotesi di corretto adempimento delle regole dell’avviso-bando.
17. Anche il terzo motivo è infondato, condividendo questo Collegio le motivazioni sul punto adottate nei precedenti sopra citati.
18. Le questioni poste in questa sede di legittimità ruotano intorno all’avviso pubblicato dalla Provincia di Roma (Dipartimento Servizi per l’Impiego) prot. n. 363982 dell’11 giugno 2009 (riportato nelle parti essenziali tanto nel ricorso quanto nel controricorso e reperibile in entrambe le produzioni documentali sulla base delle indicazioni fornite circa la collocazione dello stesso) che conteneva sia la comunicazione di una preselezione di candidati avviati dai Centri per l’impiego (nello specifico 648 candidati) sia la procedura (corso di formazione obbligatorio con esame selettivo finale) per stabilire, tra tali candidati i migliori (nello specifico 324) che sarebbero stati assunti da A. spa.
19. La procedura di reclutamento seguita, con l’avvio a selezione ed il coinvolgimento dei Centri per l’Impiego della Provincia di Roma, richiama, invero, per le modalità seguite, quella di cui all’art. 16 della L. n. 56/87 (si veda anche l’art. 35, comma 1 lett. b del d.lgs. n. 165/2001) prevista per ‘le amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo e gli enti pubblici non economici a carattere nazionale e quelli che svolgono attività in una o più regioni, le province, i comuni e le unità sanitarie locali” (le cui modalità di espletamento sono state precisate dall’art. 9 bis, commi 11-12, della L. n. 608/1996 e dal d.P.R. n. 693/1996, intervenuto sul d.P.R. n. 487/1994), per posizioni lavorative richiedenti il solo requisito della scuola dell’obbligo ed a condizione del possesso della professionalità eventualmente richiesta e dei requisiti previsti per l’accesso al pubblico impiego.
20. Va, allora, innanzitutto individuato quello che è il campo di applicazione della disciplina di cui all’indicato art. 16 della L. n. 56/1987 e successive modificazioni ed integrazioni, come delineato già dal contenuto del D.P.C.M. del 18 settembre 1987, n. 392 “Modalità e criteri per l’avviamento e la selezione dei lavoratori ai sensi dell’art. 16 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, recante norme sull’organizzazione del mercato del lavoro”, pubblicato nella Gazz. Uff. 24/9/1987 e dal successivo D.P.C.M. 27 dicembre 1988 concernente la “Disciplina dell’avviamento e della selezione dei lavoratori iscritti nelle liste di collocamento ai fini dell’assunzione nella pubblica amministrazione”, pubblicato nella Gazz. Uff. 31/12/1988, n. 306 emanato ai sensi dell’art. 4, comma 4-quater, della L. n. 160/1988, di conversione, con modificazioni, del d.l. n. 86/1988 ed attuativo dell’art. 16 della L. n. 56/1987 (“le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici non economici a carattere nazionale e quelli che svolgono attività in una o più regioni, le province, i comuni e le unità sanitarie locali sono tenuti ad osservare le modalità di cui al presente decreto ai fini dell’assunzione di personale civile, con rapporto a tempo indeterminato o determinato ed a tempo pieno o parziale, in qualifiche, categorie o profili professionali per l’accesso ai quali occorre il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo e, ove richiesto, di una specifica professionalità”) ed ulteriormente definito dalla successiva L. n. 554/1988, recante “Disposizioni in materia di pubblico impiego” che ha previsto la possibilità della copertura di posti vacanti ai sensi dell’artt. 16 della L. n. 56/1987 per “le amministrazioni statali anche ad ordinamento autonomo, gli enti pubblici non economici, le unità sanitarie locali, limitatamente al personale non sanitario, le aziende pubbliche in gestione commissariale governativa” ed ancora per “le province, i comuni, le comunità montane e i loro consorzi” e che, all’art. 4, ha esteso la suddetta modalità di copertura “all’Ente Ferrovie dello Stato, alle gestioni commissariali governative ed alle aziende regionalizzate, provincializzate e municipalizzate esercenti pubblici trasporti locali”.
21. La disposizione da ultimo citata si riferisce anche alle ‘aziende municipalizzate’, ma il modello della municipalizzata, in tale impianto normativo, è quello storicamente inteso di “organizzazione strumentale per lo svolgimento dei compiti e l’espletamento dei servizi dei comuni” (L. n. 103/1903) che è stato superato dalla successiva evoluzione normativa nel senso di informare la gestione dei servizi pubblici ai canoni dell’imprenditorialità privata, operando all’interno di un ambiente che, nonostante la sua natura, possa il più possibile essere assimilato a un mercato aperto alle dinamiche concorrenziali (si veda, ad esempio, l’art. 114 del d.lgs. n. 217/2000).
22. A. spa, in quanto società di capitali a partecipazione pubblica, diversa dal vecchio modello della municipalizzata, non era invero tenuta ad avvalersi delle forme di reclutamento di cui all’indicato art. 16 della L. n. 56/1987 per espressa e diretta previsione di legge. Essendo, tuttavia, intervenuto l’art. 18, comma 1, del d.l. n. 112/2008 convertito in L. n. 133/2008 che, con riferimento alle società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica, ha disposto che le procedure di reclutamento si conformino ai criteri di pubblicità, trasparenza, pari opportunità di cui all’art. 35, comma 3 del citato d.lgs. n. 165/2001, la scelta di A. spa di avvalersi di tale forma di reclutamento per la ricerca e selezione di personale con profili esecutivi è, evidentemente, da ricollegarsi ad una volontà di adeguamento agli indicati criteri (la vicenda per cui è causa si è svolta – è bene precisarlo – prima che entrasse in vigore l’art. 1, co. 557 della L. 27 dicembre 2013 n. 147, poi modificato dall’art. 4, co. 12-bis del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, cui ha fatto seguito la più ampia riforma di cui al Testo unico in materia di società partecipate di cui al d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 ed al d.lgs. correttivo 16 giugno 2017, n. 100).
23. E’ stato, così, formulato l’avviso pubblico (‘Selezione per corso di formazione con esame finalizzato all’assunzione’) che indicava: il numero dei lavoratori da assumere (pari alla metà del numero dei lavoratori di cui alla richiesta di avviamento); la sede di lavoro; i requisiti richiesti per l’accesso all’impiego (“età, titolo di studio, patente di guida, possesso di idoneità fisica alla mansione specifica, non essere interdetti dai pubblici uffici”); la tipologia del rapporto di lavoro e la durata; la qualifica professionale ed il profilo di assunzione; le mansioni alle quali i lavoratori sarebbero sati adibiti; il trattamento economico o normativo assicurato; i contenuti e le modalità di svolgimento delle prove di idoneità (“i candidati preselezionati dai Centri per l’impiego seguiranno un corso di formazione obbligatorio con esame selettivo finale finalizzato all’assunzione, della durata di 5 giorni lavorativi continui, comprensivo di esame selettivo; i risultati del test dell’esame finale stabiliranno i migliori 324 candidati che saranno assunti dall’Azienda A. S.p.A.”, “a parità di risultato d’esame finale prevale la candidatura del candidato più giovane d’età”); il soggetto (C.E.) incaricato dello svolgimento delle prove selettive; la data della pubblicazione dell’avviso e quella di scadenza dei termini per la presentazione delle domande.
24. Come si evince dal contenuto dell’atto prot. n. 363982 dell’11 giugno 2009, non vi era stata, dunque, solo una preselezione da parte dei Centri per l’impiego per un avviamento all’Azienda richiedente ma, sul presupposto di una previa intesa – giammai posta in discussione nel presente giudizio – tra l’A. spa ed il Centro per l’Impiego, l’atto reso pubblico conteneva anche il bando relativo alla selezione dei soggetti avviati (da svolgersi a cura del C.E., come detto, espressamente indicato quale attuatore) in base ai contenuti di professionalità indicati nella declaratoria dei profili ai quali si accedeva ai fini della conseguenziale assunzione presso l’indicata richiedente.
25. Oltre ai tipici elementi dell’avviso di preselezione, quello in esame conteneva, dunque, con la spendita del nome del soggetto che avrebbe proceduto all’assunzione di coloro che fossero risultati, a seguito della selezione, i migliori candidati, tutti gli elementi per costituire (attingendo ad una terminologia invero tipica dei concorsi pubblici) lex specialis ed essere in sé impegnativo ai sensi dell’art. 1336 cod. civ., nel rispetto della tutela della buona fede e dell’affidamento dei terzi, rilevandosi dallo stesso la manifestazione della volontà di A. spa di vincolarsi ai risultati dell’operato del C.E. cui era stato affidato lo svolgimento dei test dell’esame finale, come chiaramente emergente dalla prevista (incondizionata) assunzione dei (soli) 324 candidati selezionati a seguito di tali test (non rileva, invero, in questa sede se detto Consorzio avesse o meno l’autorizzazione prevista dall’art. 4 del d.lgs. n. 276/2003).
26. Rispetto a tale configurazione dell’atto, che aveva avuto ampia diffusione (la procedura di avviamento, come risulta dallo stesso avviso-bando, era stata affissa presso il Centro per l’Impiego ed era stata anche pubblicata sul sito internet www.informaservizi.it), irrilevanti sono le considerazioni dell’Azienda che fanno leva su delibere prevedenti ulteriori e successive selezioni (trattandosi di atti meramente interni) come su comunicazioni inviate ai candidati, e da questi sottoscritte, che pure tali selezioni prevedevano (trattandosi di atti intervenuti pacificamente in epoca successiva all’avvio al corso di formazione e dunque a procedimento selettivo già in corso, privi di efficacia sanante in quanto rapportati ad una fattispecie complessa ed unitaria che impone al soggetto che ha avviato la selezione di assicurare il regolare ed uniforme svolgimento della procedura nei confronti di tutti i candidati). Si consideri, inoltre, che è stata anche valorizzata dalla Corte territoriale la circostanza, del tutto obliterata in sede di ricorso, che ai candidati, prima dell’inizio del corso di formazione, fosse stato sottoposto in visione un ‘Foglio informativo’ (recante intestazione congiunta A. spa e C.E.) nel quale, oltre a ribadirsi l’obbligatorietà della frequenza integrale del corso come elemento indefettibile per il superamento della selezione, si confermava, che al termine dello stesso si sarebbe tenuto in un’unica data il previsto esame selettivo finalizzato alla redazione di un elenco progressivo utile per la successiva assunzione, in piena coerenza con le indicazioni già contenute nel bando e senza alcun accenno alla seconda prova, consistente nel test motivazionale.
27. A fronte, dunque, di un avviso (melius avviso-bando) come sopra configurato, e sostanziantesi in un reclutamento caratterizzato da una già previamente individuata forma di selezione, rapportata alla minore rilevanza professionale delle prestazioni richieste, con impegno di assunzione nei confronti dei soggetti selezionati – cui aveva fatto seguito l’accettazione degli interessati (atto complesso costituito dalla domanda di partecipazione, dallo svolgimento del corso di formazione e dalla sottoposizione all’esame finale con test tecnico e test di apprendimento) con conseguente immodificabilità delle previsioni -, non poteva A. spa integrare ex post lo stesso, introducendo un’ulteriore prova inizialmente non prevista, prova affidata ad un soggetto diverso dal C.E., incaricato in sede del suddetto avviso dello svolgimento della procedura, e cioè ad una commissione nominata da A.; né poteva indicare ulteriori criteri di valutazione (in data 24 settembre 2009, successivamente allo svolgimento dei test). Se pure non può escludersi in astratto la possibilità di dettagliare più analiticamente le previsioni di un bando, non può non postularsi una limitazione temporale che condizioni la legittimità dell’esercizio di tale facoltà, non essendo in particolare ammissibile una integrazione (ed ancor più una modifica) che intervenga in epoca successiva all’inizio del percorso di selezione, in quanto questo determina un’alterazione della disciplina già prevista nel corso dello stesso svolgimento della procedura. L’avere i partecipanti alla selezione già svolto un corso di formazione e sostenuto, all’esito, una prova d’esame relativa ai test tecnico e di apprendimento era del tutto ostativo all’introduzione di un ulteriore test motivazionale (‘colloquio psicologico’) ed al successivo iter di assunzione. La procedura di reclutamento e selezione resa pubblica era stata, infatti, già compiutamente svolta e l’elenco dei candidati, con il risultato dei test, era stato regolarmente pubblicato dal C.E. e da A. S.p.A. con indicazione dei punteggi riportati dai candidati (e tra questi dall’odierno controricorrente, collocato tra i primi 324 per i quali, in sede di avviso-bando, era stata prevista l’assunzione).
28. A. spa, con la scelta di avvalersi della procedura come sopra descritta, si era vincolata al rispetto del bando che, come detto, costituisce lex specialis della procedura medesima e le cui prescrizioni, configurando comunque un’offerta al pubblico a termini dell’art. 1336 cod. civ., con l’intervenuta accettazione, erano, dunque, intangibili e non potevano essere modificate o integrate successivamente (v. Cass. 12 novembre 1993, n. 11158; Cass. 6 ottobre 1995, n. 10500; Cass. 25 novembre 1999, n. 13138; Cass. 27 settembre 2000, n. 12780). Il comportamento di A. spa, allora, come correttamente ritenuto dalla Corte territoriale, ha integrato una indebita alterazione della disciplina speciale di cui all’atto prot. n. 363982, proposta ed accettata, con violazione degli obblighi di buona fede e correttezza riconducibili alla fattispecie.
29. Data l’infondatezza del ricorso principale, risulta assorbito il ricorso incidentale condizionato.
30. Il motivo di ricorso incidentale non condizionato è infondato in quanto la sentenza d’appello contiene una statuizione esplicita sulla esistenza del “diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1223 c.c. con decorrenza dal momento della costituzione in mora credendi del datore di lavoro” e sulla necessità che la messa in mora avvenga “mediante offerta della prestazioni”, e non quindi attraverso altri atti o condotte, indicati nel motivo in esame, con cui l’ A. aveva contestato l’esito del concorso.
31. La decisione d’appello è conforme al consolidato orientamento di questa Corte secondo cui, nei periodi non lavorati, il lavoratore matura il diritto al risarcimento commisurato alle retribuzioni non percepite solo dal momento della costituzione in mora mediante l’offerta delle proprie prestazioni (Cass. 3 marzo 2006, n. 4677; Cass. 2 luglio 2009, n. 15515; Cass. 15 luglio 2011, n. 15612). L’appellante incidentale non poteva, dunque, pretendere anche le retribuzioni per il periodo anteriore, in cui il rapporto non aveva avuto alcuna esecuzione in difetto di un atto di messa in mora attesa la natura sinallagmatica del contratto di lavoro.
32. Non vi è quindi spazio per ritenere integrato il vizio di omessa pronuncia e neppure la violazione dell’obbligo di motivazione rilevante ai sensi dell’art. 132 n. 4 c.p.c.
33. Per le ragioni esposte devono respingersi sia il ricorso principale e sia quello incidentale, con compensazione delle spese del giudizio di legittimità e raddoppio per entrambe le parti del contributo unificato, ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali (conformemente alle indicazioni di Cass. S.U. 20 settembre 2019, n. 23535).
P.Q.M.
Rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale. Compensa per le spese del giudizio di legittimità.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale e incidentale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.